国际私法第五章 适用冲突规范的制度

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1、国际私法第五章适用冲突规范的制度10/23/20211国际私法是法律冲突解决法。提纲一、先决问题二、识别三、反致四、外国法的查明和解释五、公共秩序保留六、法律规避10/23/20212国际私法是法律冲突解决法。先决问题：案例导入案例：李伯康房产继承案（1986）李1938年在广东台山与范素贤结婚，婚后无子；1943年，李前往美国定居，住在加州洛杉矶。1967年，李与周乐蒂在内华达州结婚，1981年，李在美国去世，在广州有一套四层楼房系其遗产，1986年，离开大陆多年在香港定居的范获知李去世，到广州某公证处办理了继承上述房产的证明，随后取得房产证。周得知该情况，遂委托代理人在广州某

2、区法院起诉，要求继承其亡夫的财产。问：该案如何解决？10/23/20213国际私法是法律冲突解决法。思考本案主要问题：继承问题；解决该问题的前提：确定李与周是否有合法的夫妻关系，即其婚姻是否有效？10/23/20214国际私法是法律冲突解决法。先决问题准据法的确定先决问题（附带问题）：在国际私法上，一项主要争议的解决必须以解决另一个问题为前提，该问题就是先决问题。构成条件：1、主要问题依法院地法必须以外国法为准据法；2、需要先决的问题具有相对独立性；3、法院地的冲突规范和实体规范在主要问题和先决问题上有不同的规定。10/23/20215国际私法是法律冲突解决法。确定先决问题准据法

3、的两种主张主张理由采用国家适用主要问题准据法所属国的冲突规范避免割裂两人相连的问题；主要问题准据法所属国与案件联系密切；有利于判决的一致。美国、英国、加拿大、澳大利亚等适用法院地的冲突规范先决问题具有独立性；先决问题所包含的婚姻、离婚及身份问题常常涉及法院地公共秩序很少国家采用该方法。10/23/20216国际私法是法律冲突解决法。案例解决1、根据《民法通则》确定：“不动产继承适用不动产所在地法”，即中国法；2、根据中国《民法通则》确定李婚姻的法律效力：“认定婚姻是否有效，以婚姻缔结地法律为准”；3、查询美国内华达州的婚姻法，确定其效力；4、婚姻有效，则认定周是否有继承权？但是，

4、如果该继承与我国公共秩序冲突，则可判决婚姻无效，驳回原告的诉讼请求。10/23/20217国际私法是法律冲突解决法。第一节识别案例导入马尔多纳多遗产案案情：一个西班牙国民，在西班牙拥有住所，死前在英国留下动产。西班牙政府依据西班牙法律要求以死者惟一的享有全部继承权的继承人的身份，请求英国法院准许其成为该动产的管理人。英国财政部主张，该位于英国的动产应作为无主权财产，归英国政府所有。问：本案该怎么解决？10/23/20218国际私法是法律冲突解决法。一、识别的概念国际私法中的识别（qualification,characterization,classification），是指依据

5、一定的法律观念或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入到特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。1、依据一定的法律正确地解释某一法律概念或法律范畴；2、依据这一法律概念或法律范畴正确地判定特定事实的法律性质。最早提出者：德国法学家卡恩。10/23/20219国际私法是法律冲突解决法。识别的普遍性：国内法律争端事实分类（识别）法律后果死亡现象正常死亡民事身份、财产方面是诉讼（可能）非正常死亡他杀刑事诉讼（必然）自杀民事诉讼与刑事诉讼（可能）10/23/202110国际私法是法律冲突解决法。识别产生的原因1．对于同一事实，不同国家的法律赋予它以不

6、同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果2．不同的国家对冲突规范中包含的名词概念的含义理解不同3．不同国家的法律还往往把具有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门4．由于社会制度或历史文化传统的不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况10/23/202111国际私法是法律冲突解决法。二、识别依据的理论学说主张理由优缺点地位法院地说冲突规范是国内法；法官熟悉本国法律概念；避免陷入循环论；符合立法政策固定，确定，能使国际私法和实体法连为一体；武断、狭隘，落后，无概念无适用主要理论和实践，但可用其他的补充准据法说每一法律规则

7、依其所属的法律体系来识别，就不是真正的外国法排除法院地法弊端；逻辑上恶性循环少数说，但可以补充法院地说10/23/202112国际私法是法律冲突解决法。比较法说冲突规则与实体规则概念不一定同一；冲突规范涉及不同国家法律富有理想，鼓励法官研究；促进国际私法调和；增加司法困难。极少数说；补充作用个案识别识别问题不采用统一方法；识别本质是冲突规范的解释问题考虑了识别的复杂性，有一定合理性；陷入不可知论。极少数说，有一定个案影响力功能识别其他方法从法律结构定性，有不足；从分析法律的社会功