适用冲突规范的一般制度-国际私法

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1、第三章适用冲突规范的一般制度一、识别二、反致三、先决问题四、法律规避五、外国法的查明六、公共秩序保留一、识别（Characterization）（一）识别的概念（二）识别冲突的产生（三）识别冲突的解决案例：1971年塞耶斯诉国际海上钻探公司案（一）识别的概念识别（Characterization）是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关事实进行“定性”（Qualification）或“分类”（Classification），将其归入一定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。识别问题是国

2、际私法中的一个基本问题，它是在运用冲突规范时首先碰到的问题。（二）识别冲突的产生识别冲突是指由于法院地国与有关外国的法律对冲突规范的“范围”中同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一法律事实做出不同的分类，因而采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来说，识别冲突就是依内国法识别和依外国法识别之间的冲突。（二）识别冲突的产生产生识别冲突的原因（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。（2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题

3、分配到不同的法律部门中。（3）同一冲突规范在不同国家对具有不同的含义。（4）各国有自己独特的法律概念（二）识别冲突的产生常常需要解决的识别问题有：合同欺诈是违约还是侵权；时效问题和举证责任问题是程序法还是实体法问题；配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产关系的法律问题还是继承法上的问题；违背婚约是合同的不履行还是侵权行为；妻子的扶养请求权应是夫妻财产关系还是夫妻人身关系的法律问题；无人继承的动产财产所在地国家是以最后法定继承人的资格继承还是依物权法上的先占原则取得动产所有权（三）识别冲突的解决1.法

4、院地法说2.准据法说3.分析法学与比较法说4.二级识别说各国法院一般依“法院地法”对案件有关的事实或问题进行识别。（三）识别冲突的解决法院地法说主张以法院地国家的实体法作为识别标准。理由：（1）冲突规范是国内法，其使用的名词概念只能依其所属国家的法律，即法院地国法进行解释；（2）法官熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明确。（三）识别冲突的解决准据法说主张解决争议问题的准据法，就是对争议问题的性质进行识别的依据。评价：识别是确定冲突规范的前提，因而是选择准据法的前提，换句话说，“识别决定准据法的

5、选择”，但如果主张“准据法决定识别”，将导致逻辑上的恶性循环。（三）识别冲突的解决分析法学与比较法说主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般性的普遍适用的法律原则进行识别评价：很理想化。到目前为止，根据比较法研究，各国普遍适用的一般法律原则并不多，而且，要真正消除各国法律认识上的分歧，并不现实。更何况这种做法对法官提出了很高的要求。在实践中很少适用。（三）识别冲突的解决二级识别说：英国学者戚希尔等提出主张识别冲突问题可以通过一级识别和二级识别来解决。一级识别的任务是“把问题归入到适当的法律

6、范畴”或按照法律分类对事实加以分类；二级识别是“决定准据法的适用范围”；一级识别发生在准据法选出之前，依法院地法识别；二级识别发生在准据法选出之后，依准据法进行识别。评价：所谓“二级识别”实际上是对外国法的解释和运用，而不是“识别”问题。二、反致（一）反致的概念（二）反致产生的条件（三）各国关于反致问题实践（四）中国关于反致的法律规定（一）反致的概念反致（renvoi,remission）有广义和狭义之分狭义的反致指“直接反致”广义的反致除“直接反致”外，还包括“转致”（transmission）、“

7、间接反致”和“双重反致”（一）反致的概念直接反致，是指对于某一涉外民商事案件，法院按照自己国家的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院最终适用了法院地国的实体法。这种反致在法文中也叫“一级反致”（renvoiaupremierdegré）。1878年法国法院“福尔果案”（一）反致的概念转致是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用丙国实体法。在法文中又称为“二级反致”（renvoiauseco

8、nddegré）。1887年英国法院“特鲁福特案”（一）反致的概念间接反致是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院由此适用甲国的实体法作为准据法。（一）反致的概念双重反致又称“外国法院说”，是英国冲突法中的一项独特制度。它是指英国法官在处理特定范围的涉外民商事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在该外国审判，再依