劳务派遣中雇主责任分配

《劳务派遣中雇主责任分配》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、劳务派遣中雇主责任分配劳务派遣作为一种典型的临时用工方式，从国际上看，基本经历了从立法禁止、无立法规范到立法调整的过程，而这一过程充满着劳动用工稳定性和灵活性不同偏好之间的较量和权衡。劳务派遣归根结底要解决的是雇主责任问题，亦即，雇主是谁?雇佣合同的期限如何确定?雇佣期限内雇主承担何种责任？并由此形成了劳务派遣立法的不同模式。笔者不揣浅陋，尝试分析不同立法模式下雇主责任的分配与承担的规则及其合理性，旨在尝试探索我国特殊劳务派遣立法模式下雇主责任的内生逻辑。一、劳务派遣国际立法模式与雇主责任分配劳务派遣用工涉及三方当事人：派遣机构

2、、要派机构和派遣劳动者。从1997年国际劳工组织《私人就业机构公约》（第181号公约）到各国劳动立法，均赋予派遣劳动者与传统劳动者同样的权利和待遇，但是将对应的雇主责任具体分配给派遣机构和要派机构，这才是保障派遣劳动者权益以及学术研究的关键所在。有观点认为，世界各国在劳动派遣的雇主责任分配方面主要有两种模式：一是适用于登录型派遣，以要派机构承担雇主责任为主的模式；二是适用于雇佣型派遣，以派遣机构承担雇主责任为主的模式。①实际上,如果认真考察各国劳务派遣立法，对各国雇主责任的分配模式就会有不同的结论。（一）大陆法模式如何利用契约具

3、体分配三方当事人的权利义务，尤其是对派遣劳动者采取固定期限雇佣还是无固定期限雇佣，直接关系到雇佣关系的稳定性和劳动者工资的持续取得。②大陆法国家在“雇佣型”和“登录型”两种不同的派遣模式中进行了各自的调适，并最终作出了自己的选择。1.“雇佣型派遣”与无固定期限劳动合同该模式中，派遣机构根据市场需要招工，并与派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。“雇佣模式”主要由派遣机构承担雇佣风险，并且不得以企业经营需要为由解雇劳动者，派遣机构在无法为派遣劳动者寻得派遣机会期间，仍然必须给付派遣劳动者工资和提供其他劳动条件。“雇佣模式”的典型代表是

4、德国，尤其是2004年前的《德国劳务派遣法》规定出借方（即派遣机构）与劳动者不得签订固定期限的劳动合同。从2004年始，根据新的《德国劳务派遣法》的规定，出借方和劳动者③可以签订固定期限劳动合同，在结束派遣后如无新的就业机会，出借方原则上可以因经营原因解除与外借劳动者（即派遣劳动者）的合同，但一旦接到新的派遣委托，即可以重新录用该劳动者。④德国学者认为，劳务派遣虽然使要派机构的用工形式更加灵活，但另一方面，它也使得存在就业障碍的失业者因此能够获得更多的就业机会，可以找到一条稳定的具有社会保障的工作道路。⑤必须强调的是，尽管放松了

5、对订立固定期限劳动合同的限制，但出借方与劳动者之间订立的固定期限劳动合同仍然要受《非全日制和固定期限劳动合同法》的约束。根据该法第14条第1〜3款，订立固定期限的劳动合同原则上必须有客观理由，但与新雇佣的劳动者订立两年以下的劳动合同、新成立的公司在成立的前4年订立4年以下的劳动合同以及与52周岁以上的劳动者订立的固定期限劳动合同除外。可见，德国法仍然倾向于鼓励劳动者出借方与派遣劳动者订立无固定期限劳动合同。一旦形成无固定期限劳动关系，出借方有权决定同一劳动者向不同借用方（即要派机构）提供劳务和派遣期限，但要承担无工作期间劳动者的

6、工资、社会保险等费用支出。无工可派属于出借方应该承担的经营风险，不得转嫁给劳动者，不能构成《非全日制和固定期限劳动合同法》第14条第1款意义上的客观事由。⑥德国联邦政府和劳动法院也认为，无固定期限劳动合同带来的不确定性属于经营风险范围，要派机构不能通过订立固定期限的劳动合同将这种风险转嫁给劳动者。⑦在雇佣型派遣中，劳动者对派遣机构的依赖程度大于对要派机构的依赖程度，故以劳动者与派遣机构的劳动关系为主，且雇主责任承担应当以派遣机构为主。⑧为了保证出借方履行其雇主义务，《德国劳务派遣法》对雇主责任进行了着重于出借方的安排（见表1）。

7、2•“登录型派遣”与固定期限合同该模式中派遣机构与派遣劳动者之间签订固定期限劳动合同，一旦派遣期限届满，该劳动合同随之消灭。在登录型派遣中，派遣前劳动者只做登记，在受到要派机构委托后才与劳动者订立劳动合同，劳动者与派遣机构、要派机构之间的关系都具有临时性，且同时发生和终止，故也被称为临时性派遣。（13）“登录型派遣”的典型代表为法国。根据《法国劳动法典》第L122-1-1条和第L124-2-1条，劳务派遣只能适用于临时性工作岗位，在长期性、持续性的工作岗位上禁止使用派遣劳动力。（14）用工者（即要派机构）只有为完成称之为“工作任

8、务”的明确的、临时性工作，始能与临时工作承包人（即派遣机构）签订一份书面的工作安排合同。临时工作承包人必须同交由用工者安排工作的每一位受薪劳动者（即派遣劳动者）签订书面劳动合同，并在安排工作之后最迟两个工作日内送寄受薪劳动者。（15）必须注意的是,《法国劳动法典