劳务派遣中雇主侵权责任研究

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1、劳务派遣中雇主侵权责任研宄摘要：1999年初劳务派遣在我国北京兴起，发展至今已具有一定规模。但是，劳务派遣用工快速发展的另一面是用工中侵权问题的频发，由于劳务派遣用工模式的特殊性，给了用工单位和派遣单位钻法律漏洞的机会，严重破坏了劳务派遣市场的秩序。派遣关系最大的特点是存在三方法律关系，这让雇主侵权责任问题的解决变得十分困难。本文针对这一事实，从劳务派遣规制的角度对雇主侵权责任问题进行深入分析。关键词：劳务派遣；雇主；侵权责任；责任承担尽管《劳动合同法》为劳务派遣提出了严格的要求，但并未能遏制住劳务

2、派遣滥用的趋势，实践中仍然存在诸多如逆向派遣、自我派遣、同工不同酬、劳动者权益得不到保障等问题。本文主要探讨雇主侵权责任的承担问题，以期为保护被派遣劳动者权益提供些许帮助。1劳务派遣中雇主侵权责任的构成及责任形态（一）劳务派遣中雇主侵权责任的构成1、用工单位承担侵权责任的要件首先，劳务派遣关系合法有效。这要求劳动合同、劳务派遣协议在主体上与内容上都没有违反相关法律法规，即合同的签订基于具有主体资格双方的自主意思之下，且双方是平等自愿订立，能够得到法律保护。同时还要有劳动者为用工单位劳作或被其实际控制

3、的事实。其次，一定要有发生侵权损害之事实，包括人身或财产两方面的损害，但还要注意的是，用工单位是仅对劳动者的职务行为承担责任。最后，还要求行为与后果间存在逻辑上的因果关系，即损害事实和被派遣劳动者的职务行为之间存在因果关系。[1]2、派遣单位承担侵权责任的要件劳务派遣单位承担侵权责任的要件，除了上文谈到的三方面外，还需要满足以下几个条件：第一，劳动者的侵权行为发生在劳务派遣期间，如果侵权行为是发生在派遣之前，此时仅发生一般雇主责任，由唯一的雇主即用人单位负责。第二，损害的对象是他人，他人是指除劳动者

4、本身和其同事之外的第三人。第三，要求劳务派遣单位在主观上具有过错，这里的过错多指选任方面的过错。（二）劳务派遣中雇主侵权责任的形态1、用工单位与派遣单位对外侵权责任的形态首先，用工单位承担无过错的替代责任。有没有监督控制关系是在侵权法领域中成立雇主责任的首要准则。在派遣关系中里，我们可以推断出用工单位无过错替代责任的结论。根据风险理论，劳动是提供给用工单位，创造的价值同样尤其拥有，那么因被派遣员工所造成的赔偿责任理应由其来赔付。另外，派遣单位承担补充责任。派遣单位同样从劳动者身上获取到一种间接利益，

5、通过将选定的人员派遣到各个用工单位，因此取得的金钱报酬。派遣单位对于被派遣劳动者的侵权行为所产生的一个责任，仅在和它本身的过失或错误对应的范围内负起补充责任。2、劳务派遣单位与用工单位内部共同责任的形态目前因被派遣劳动者在职务行为中致第三人损害时，侵权是的侵权责任形态时，劳务派遣单位与用工单位各自或者共同责任承担的责任，学界有不一样的看法。第一，连带责任。南开大学法学院张玲教授持这一观点，她认为连带责任的设立能够最大程度上地救济被侵权人，用人单位的经济能力是较弱的，让他负起连带的赔偿责任显然不尽现实

6、。第二，补充责任。《侵权责任法》对雇主侵权责任内部形态的设置具有一定的合理性，体现在其平衡了派遣单位和用工单位二者的利益同时兼顾到被侵权人的权利救济。但“相应的补充责任”这个制度设计也存在着问题，即该补充责任与典型意义上的补充责任有着明显区别，由此王竹教授提出了一个新型的责任形态__“不真正补充责任”，且看下文详细论述。2现行劳务派遣中雇主侵权责任制度存在的不足（一）派遣单位承担补充责任的“过错要件”过于模糊根据我国《侵权责任法》的规定，劳务派遣单位仅仅需要承担与它的“过错”相对应的补充责任。这样含

7、糊不清的规定使得法条在实践中的适用变得十分困难。主要包括两个方面：第一，“过错”的界定和“过错”的举证责任。首先，关于“过错”概念的界定，学界的主流观点是选任方面的过失，包括对被派遣劳动者的身体健康检查、工作能力检验和相关专业资格审查上的过错。但现实中的情况要复杂许多，在有些行业中，并没有存在具体可参照的选派标准，且通过资格证来判定劳动者的相关工作能力未免显得太过片面。第二，对“过错”举证责任承担的分配不明。法律中没有明确规定“过错”责任的承担主体，这使得法官在行使自由裁量权时没有可比较的标准，也就

8、往往会导致类案不同判的问题。）派遣单位的补充责任与典型的补充责任区别较大典型的补充责任主要是指当存在多个责任人时，在第一责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，负补充责任的人对不足部分承担的责任。其与派遣单位的补充责任进行比较，可以发现两者存在如下区别：第一，派遣单位承担补充责任的基础是，用工单位和派遣单位二者间存在民事合同关系。第二，派遣单位的过错不仅是劳动者侵权行为发生的原因还是提供了发生的条件；第三，派遣单位承担超出自己的补充责任范围后，向用工单位行使的是分摊