浅析商场联营中保底条款法律效力(庄国钦)

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1、浅析商场联营中保底条款法律效力【作者单位】：福建刺桐律师事务所庄国钦【内容提要】：百货商场经营常见的几种模式，如自营、租赁、联营等，但对这几种模式的确切含义以及相互间的联系与区别，很多人却不能说出个所以然来。尤其是对于联营而言，很多业务人员对法律规定的“联营合同中的保底条款无效”往往心存顾忌，那么作为一直延续下来的称谓，商场内部所称的联营与法律上的联营含义是否一致？本文以作者办理的一起案件为例子，进行分析探讨如何正确看待商场经营合同中的保底条款？【关键词】：商场联营保底条款法律效力一、案情介绍：某商场

2、为一家大型商业公司，于某年某月某日与被告签订一份《专柜销售合同》。根据合同约定，由某商场提供位相应区域专柜位置给被告运营其自主品牌的服饰。其中合同约定，双方约定在合同有效期内被告方应实现销售额年保底85万元，若销售额未能达到计划分解销售额，则甲方按计划分解销售额扣点结算。因合同履行届满，被告未能实现年保底销售额的约定，某商场诉讼至法院，要求被告支付未达保底销售额应获取的利润损失。二、本案问题的提出即如何界定百货商场经营模式中“联营”的法律性质目前，我国法律并没有对联营的含义做出准确界定，《民法通则》只

3、在第51条至第53条将联营划分为三类：法人型联营、合伙型联营及协作型联营。此外，最高人民法院先后制定了数个关于联营纠纷的司法解释。其中1990年11月12H发布并实施的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）对实践中联营纠纷的若干重大问题作出了集中而又较为详尽的规定，为联营纠纷的认定和解决提供了较为充分的根据。根据这些相关规定，可以看出联营的基本特征：“联营各方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。”那么，百货商场经营模式中的联营是否构成法律意义上的联营呢？“共享收益”比较容易

4、理解，商场的收益是以联营供应商销售额乘以扣点来计算；如果商场以经营场地（商场可能还承担部分供应商的装修费或柜台制作费）作为出资，并以分享收益可能无法抵偿场地使用成本作为共担风险的方式，那么“共同出资”“共担风险”也可成立；问题的关键在于商场和供应商是否构成“共同经营”，从实际履行的情况看，除因基于商场统一运营需要而对供应商进行的管理，如营业时间、安保或物业上的统一管理、代为招聘员工以及集中收银外，对所谓联营项目的经营，从产品的生产、销售、店铺实际管理、经营收入（包括利润）的使。正是基用等，皆由供应商单

5、方决定和控制，商场都没有实质参与，难以构成“共同经营”于这一点，有人认为商场经营中的联营和租赁难以从法律上明确界分，如果把商场约定的扣点利润改为约定租金，商场中的联营是不是就可以转性为租赁柜台。当然，如果将上述商场对商城整体运营的管理看做是对联营店铺的经营，商场与供应商也可构成“共同经营”°从双方签订的联营合同的内容来看，因为不能与法律意义上的联营做出有效区分，使得这种合作模式确实可以解释为法律意义上的联营，并且双方合意认可合同名称为联营合同，这也符合整个零售行业的习惯和通行做法。因此，从意思自治和诚

6、实信用原则角度考量，商场中的联营模式构成法律意义上的联营。因为商场与供应商联营模式明显不构成公司型联营和合伙型联营，只能为协作型联营。三、百货商场联营合同中保底条款的法律效力1＞被告方提出该条款无效，适用的法律依据是《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）明确规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原

7、则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。2、作者认为该条款合法有效，应作为审理依据：从《解答》内容来看，“联营合同中的保底条款无效”适用于联营各方成立联营体的联营类型中，也即公司型联营和合伙型联营。而对于协作型联营，因为没有成立联营体，各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，不受《解答》规定的约束。也就是说，法律允许协作性联营当事人之间就利益分配问题自由进行约定，包括约定一方承担更大的风险，或者风险仅由一方承担（即保底条款）；另一方面，虽然《解答》仍然具有法律效

8、力，但《解答》是1990年作出，当时经济体制和商业模式与今日早已不可同日而语，尤其是随着公司制度的迅猛发展和完善，《解答》尚有多大适用空间已然值得怀疑，这本身也是法律滞后性的体现。而且从零售行业现状和司法实践来看，此类保底条款在零售行业中普遍存在，但却鲜有认定零售百货商场联营合同保底条款无效的司法判例。因此，该《解答》不适用于百货商场联营合同中的保底条款，不能依此认定百货商场联营合同中的保底条款无效。2、存在的法律风险：保底条款效力上为可变更、可撤销百货