建筑企业应通过加强合同管理来防范法律风险

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1、建筑企业应通过加强合同管理來防范法律风险■…北京刘勇律师事务所主任刘勇一、风险的话题所谓风险：我理解风险是指那些由于疏忽大意没有预见、或者侥幸可以避免，而造成的难以克服、难以控制的客观情形。但风险不是不可抗力，二者最大区别是：风险来源于疏忽大意、或者侥幸等主观过错；而不可抗力是没有主观过错。这两者之间是量与质的区别。所谓经营风险：我理解是指在经营活动中为了获得最大利润和效益而自愿加重责任、并通过自己的努力能够实现预定经营目标的的情形。其特点是，经营风险与获得效益可能是成正比的。所谓法律风险：我理解是指在经营活动中出现的不受法律保护的行为，或者权

2、利与义务极不平等、使自己始终处在只承担或多承担义务而不享有或少享有权利的情形。其特点是，法律风险一旦形成，就会使自己始终处于不利地位并必然遭受损失，而且这种不利局面和损失往往不能通过单方面继续履行该行为来避免。二、在合同签订、合同履行过程中经常出现的法律风险及其防范措施1、强迫“让利”合同条款的风险及其防范措施(1)强迫让利的法律风险：强迫投标方/承包人对中标结果或者合同价款做出减让，会使建筑企业“伤筋动骨”，导致合同无法顺利履行，甚至可能影响工程质量。(2)防范措施：理直气壮地予以拒绝；及时向负责该招投标事项的行政监督部门提出投诉，或者向负责

3、合同备案的行政主管机关提出投诉；依法向有管辖权的人民法院起诉，或者向合同约定的仲裁机构申请仲裁。2、“压缩合同工期”合同条款的风险及其防范措施(1)压缩合同工期的法律风险：承包人不但要为赶工承担支付高额费用，而且要承担不能提前竣工的高额违约索赔。(2)防范措施：承包人有权拒绝压缩合同工期的要求；在符合工程安全、质量等规范，并且制定了合理赶工措施的情况下，承包人可以与发包人签订赶工协议。但是，承包人应当提出合理的赶工措施费以及提前竣工奖励办法，防止使自己遭受因赶工增加的各项费用损失。3、“带资承包”合同条款的风险及防范措施(1)关于带资承包工程的

4、合法性问题。带资承包不再是当然无效行为：招标文件中可公开写明垫资施工条款；中标后单方面强行设置的带资承包条款是无效的。政府投资项目不得带资承包：政府投资项目不许带资承包是一个特例。(2)带资承包的法律风险：全额带资承包，对于发包人工程项目的合法性、可抵押/变卖/拍卖性、投融资能力，以及承包人垫资施工能力等条件都要求很高；带资承包条款中没有约定利息，承包人请求支付利息的，法院或仲裁机构不予支持；承包人带资承揽政府投资项目的，有关部门有权依法对该企业进行查处。(3)法律防范措施：对发包方资信情况进行法律调查论证；承旬人带资承旬一定要量力而行；在带资

5、承包合同条款中，一定要明确约定利息计算标准及逾期付款的违约条款;及时向有关行政主管部门举报违法带资承包行为，以保护自身合法权益；通过诉讼或者仲裁认定违法带资承包条款无效，或撤销或变更该条款。4、合同中约定“建设单位付款后总包方才向分包方付款”的法律风险及防范措施(1)分旬方的法律风险：分包方将失去及时追索工程进度款的主动权，给自己造成极大的资金压力；(2)总包方的法律风险：属于约定不明的付款方式。(3)总包方的防范措施：积极要求建设单位按照合同约定履行付款义务；应当在分包合同中明确约定工程款支付方式和付款时限。(4)分包方的防范措施：不要签订付

6、款期限、付款金额和付款方式不明的合同；与总包方协商修改付款期限、付款金额和付款方式不明的合同条款；按照合同约定申请仲裁，或者提起诉讼,以维护自身合法权益。5、劳务分包合同中的法律风险及其防范措施(1)不按施工资质签订劳务分包合同的法律风险：不具备相应专业类别和等级资质的劳务分包队伍，其签订多劳务分包合同将不具有法律效力；签订违法劳务分包合同，总包方不但要承担主要责任，还要受到相应的行政处罚。(2)所谓“扩大劳务分包合同”的法律风险：“扩大劳务分包合同”极有可能被认定为转包而导致合同无效；“扩大劳务分包合同”中笼统包含的消耗性主材、大型机械设备、

7、模板及脚手架等周转材料，在约定不明的情况下，可能会被按照“据实结算”原则处理。（3）防范措施：严格审查劳务分包作业资质，防止签订无效劳务分包合同；不签订所谓“扩大劳务合同”；需要委托劳务队伍代购、代租的材料或者设备，双方要另行签订合同。6、承包人进行工程索赔中的法律风险与防范措施：承旬人提出的工程索赔又分为广义索赔和狭义索赔两种。广义的承包人索赔：指一切引起合同价款调整的因素出现后，承包人依据合同和法律提出的索赔，包括但不限于：因设计变更导致的合同价款变更及措施费调整、经济洽商、合同调价、政策性调价、违约金、停（窝）工损失、不可抗力损失等等；狭

8、义的承包人索赔：一般仅指因发包人原因导致停（窝）工的事件发生后，承包人依据合同和法律提出的索赔。索赔主要是两项：停（窝）工损失索赔，工期索赔（也称工期