项目经理责任制与转包挂靠项目法律风险防范

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1、国家一级注册建造师德恒律师事务所合伙人首席工程律师南水北调中线干线工程首席工程法律顾问叶万和叶万和律师2009年1月10日项目经理责任制与转包挂靠项目法律风险防范新形势下建设工程项目管理暨合同谈判与签订、履约及纠纷处理实务操作研讨会案例12004年4月，山东青岛某食品公司、青岛某轻工研究所（发包人）与北京某建筑公司（承包人），就某食品厂房及办公楼施工事宜，签订承包合同，采用建设部GF-1999-0201施工范本，合同专用条款载明“杨某”为项目经理，约定总价包干490万加设计变更，2004年9月10日竣工。2004年5月，杨某与某钢结构公司签订合同，约定将该厂房及办公楼工程全部由该钢结构公司

2、施工。在合同履行过程中，发包人根据杨某要求，将工程款397万元支付给某商贸公司。2004年12月，工程量还有约1/3未完成。2005年3月，发包人向一审法院起诉主张：（1）解除施工承包合同，承担违约金27.6万元；（2）赔偿损失23.78万元；（3）开具已付工程款397万元发票。同时申请财产保全、申请先予执行。承包人（被告）抗辩主张：（1）发包人未向承包人支付任何预付款、进度款；（2）承包人未进行任何转包；（3）施工期间发包人未与承包人总部发生任何联系，工程至今未开工，发包人严重违约。杨某通过某商贸公司接受工程款、认可发包人付款是个人行为，还是代理行为本案焦点杨某与某钢结构公司签订的转包协

3、议是个人行为还是代理行为杨某私刻公司财务专用章、公司公章是否应当进行鉴定？？？一、我国代理法律制度简介（一）中国法律下的代理及其法律特征（有效代理要件）代理是代理人于代理权限范围内，以本人（被代理人）名义向第三人（相对人）进行意思表示，而该意思表示直接对本人生效的法律行为。代理包括直接代理和间接代理（隐名代理）。被代理人代理人第三人法律规定民法通则第63条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。（直接代理）合同法第4

4、02、403条：受托人以自己的名义与第三人订立的合同，在一定条件下，该合同直接约束委托人和第三人。须为本人利益算计：涉及代理制度目的和代理行为基础。代理的法律特征（有效代理要件）三方当事人：本人(被代理人)、代理人、第三人。区别于事实行为委托，如父母请孩子帮忙倒垃圾or帮买一盒牛奶。代理的标的（指向对象）是民事法律行为。区别于对第三人纯事务的处理，如请人转达致意与请人代送礼物。须在代理权限范围内。（二）无效代理的种类及其法律后果1、滥用代理权类型（1）双方代理指代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为。代理人须为被代理人的利益算计，为双方算计导致两难，很可能损害其中一方被代理人的利益

5、，甚至损害两方利益。（2）自己代理指代理被代理人与自己为法律行为。代理的宗旨在于为本人的利益算计，因相对人（第三人）是代理人自己，就难以为本人利益算计。（3）利己代理指代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理，诸如与第三人串通损害被代理人利益。2、无权代理类型（1）未授权之无权代理——无授权委托，没有法律上的根据，也没有法院或者主管机关的指定。（2）越权之无权代理（3）代理权消灭后的无权代理（三）表见代理要件及其法律后果表见代理指行为人虽无代理权（包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止后），但是因其行为表面上足以使他人相信其有代理权，本人应对其行为负责。合同法第49条规定表

6、见代理。相对人善意，即相对人不知其无代理权，也无从得知表见代理要件以本人的名义为民事法律行为，否则构成无因管理或者隐名代理行为人本无代理权其行为须有使相对人（第三人）相信其有代理权的表面特征（如介绍信、合同书、通知或者公告、婚姻家庭关系、任职关系）案例2：表见代理2000年10月，某房地产开发公司将位于北京丰台区右安门外大康鞋城旁自有的一栋二层商用铺面出租给北京电光建材经营部，租期6年，年租金20万。随后，房地产公司同意建材经营部有转租权。2000年12月，就该二层铺面，李某以斯沃恩公司的名义与建材经营部签订房屋租赁合同，约定租期3年，年租金30万，每年分两次缴纳，违约金为年租金15％。2

7、000年12月25日，李某以斯沃恩公司的名义向建材经营部支付定金2万元，12月15日，李某通过斯沃恩公司在广州商业银行的帐户向建材经营部支付13万元，并于当月完成交接。2001年4月，李某因在铺面内使用明火不慎发生火灾，虽经消防队扑灭，但导致家具毁损严重，房屋局部破坏。2001年5月底，李某搬出，经营部将房屋收回，并修复家具和房屋。2001年6月，经营部向丰台法院起诉，要求斯沃恩公司承担违约金4.5万元，赔偿损失22万元