【精品】正文：后trips时期中国出现的问题和对策

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1、后TRIPS时期中国出现的问题和对策（初稿）刖吕一、中国实施TRIPS协议的现状1、TRIPS协议对中国立法的影响TRIPS协议是发展屮国家与发达国家不断斗争与妥协的结果。发达国家希望将知识产权制度纳入世界贸易组织（以下简称“WTO”）体系，并不是因为在全球范围内加强知识产权保护将冇助丁贸易的自由化，而是将加强知识产权保护作为发展中国家产品进入发达国家市场的谈判筹码。发展中国家最终同意在WTO体系下保护知识产权，其原因之一是发展中国家通过在知识产权保护方面的让步，以换取在其他领域（如农业、纺织业、热带产品）寻求利益；同

2、吋，WTO体系下的有效的争端解决机制对于发展中国家来说，也是避免发达国家采取单边行动的有效手段。发展屮国家最终同意在WTO框架下建立一个较高的知识产权保护标准，其原因还包括：对于发展中国家的普惠制，美国开始将有效的知识产权保护作为进入美国市场的先决条件；美国与欧盟威胁对于没冇冇效知识产权保护的国家采取报复措施；由于越来越多的发展屮国家采取自由市场政策，建立良好的知识产权立法意味着一个国家的有效行动；最后，发展中国家认为一个多边的体系与双边体系相比，不是那么邪恶，而且，在多边体系下，在知识产权领威的损害，可以在其他领域找

3、到补偿。©TRIPS协议与发展中国家的知识产权曹阳著《知识产权理论与实务-2006年知识产权征文获奖文集》2001年12月11R,中国正式加入WT0,按照WT0的基本要求，成员国必须接受其一揽子协议，《与贸易有关的知识产权协议》（英文：AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights,以下简称TRIPS协议）是这一揽子协议屮的重耍组成部分。中国在加入WT0法律文件中承诺：“中国将在完全遵守WT0协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有

4、效的和统一的方式实施WT0协定”o为此，中国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》。以下主耍介绍屮国为了适应TRIPS协议的需要对《专利法》、《商标法》和《著作权法》作出的修改。1.1屮国对专利法的修改中国于1984年3刀12日颁布了《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）。当时，该法大致符合保护工业产权巴黎公约的相关制度。1992年屮国首次修改了专利法，此时中国已是关贸总协定乌拉圭回合谈判

5、的观察员。1994年，在该轮谈判中，与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）诞生。2000年8月25日，屮国考虑到将加入WTO,屮国第二次修改了《专利法》并于2001年7刀1日生效。2008年12刀27日，中国第三次修改了《专利法》并于2009年10月1日实施。A）、中国《专利法》扩大了专利权人专有权的范围，增加了“许诺销售权”。“许诺销售”亦称提供销售，是以做广告、在商店橱窗或展销会陈列展示等方式明确表明愿意出售专利产甜的行为。TRIPS协议第28条规定：应赋予专利权人制造、使用、许诺销售、销售进口专利产品或依专利

6、方法直接获得的产品的权利,及禁止他人未经许可用上述方式获得专利产品的权利。屮国的原专利法却没冇赋予专利权人“许诺销售权”及禁止他人“许诺销售权”，这使得专利权人即使发现他人在擅自实施对自己专利产品的许诺销售行为，也苦于没有法律依据，只能等侵权产甜已实际销售，损失已造成时才能请求法律救济。基于此，第二次修改的《专利法》第11条明确规定，未经专利权人许可，不得享有许诺销售权。这使得专利权人能尽早制止侵权，防止损失的发生。《专利法》第三次修改时，保留了这一条规定。B）、增加了“即发侵权”的规定，赋予了专利权人诉询财产保全、证

7、据保全的请求权。根据TRIPS协议第50条关于即发侵权的规定，屮国第二次修改的《专利法》第61条明确规定：“专利权人或利害关系人有证拯证明他人正在实施或即将实施侵犯英专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可在起诉前向人民法院屮请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这一规定突破了传统民法侵权责任的承担必须要有损害事实的存在这一要件，阻止了侵权货物进入流通渠道，更好地保护了专利权人的权利。同吋在理论上与《合同法》中的“预期违约”制度相应。在这一点上，我国新商标法和著作权法也都做了同样的规定。在

8、《专利法》第三次修改时，对该条款进行了更为具体的修改,改为了第66条。C）取消了屮国因所有制不同而在企业间产生的对专利权的“所有”和“持有”的区别。由于中国过去对企业是以所有制为划分标准，认为国有企业资产属于国家所冇，因此，国有企业对专利只能是“持冇”，不能自由处分。这样的规定导致国有企业发明创造及屮请专利的积极性不高，也导致国有