【精品】论雇主责任

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1、论雇主责任邵建东［内容提要］我国现行《民法通则》未对雇主责任作出明文规定，相关的法律规范山于主体和行为的特定性和局限性也难以适川于实际生活中的许多案类，因此有必要确立独立的雇主责任法律制度。木文在介绍雇主责任的概念和理论依据的慕础上，结合外国立法或判例，剖析了雇主责任的构成要件和法律后果，最后对我国民法确立雇主责任时应遵循的基木原则发表了一些自己的看法。［作者简介］邵建东，男，法学博士，南京大学法学院副教授，主要从事竞争法学、民法学、屮徳法律比较等方面的教学研究工作。一、引言1996年7月16日《扬子晚报》报道，南京林业大学木材工业院博丄•生导师洪中立教授—家5人在汽车站筹车时突然遭遇

2、不幸，洪教授被撞身亡，其他人也受到伤害。事故起因是,当时离汽车站30米外的“天宁汽配门市部”正在为一•辆出租车修理，汽配部临时工周建兵驾驶着这辆汽车倒年，因错踩油门，致汽车向后疾驶，撞倒洪教授一家。洪教授一家遭遇飞来横祸，令人惋惜和痛心。汽配部临时工粗心人意，严重侵害他人生命健康，必将受到法律的惩处。在现实生活中，类似这样的爭故每天都大量发生，根据法律规定，肇事者当然必须承担法律责任。这里作者不想探讨这类行为所产牛的刑事责任或其他法律责任，而仅想对这类行为作为侵权行为的民事责任进行分析。具体到止述不幸事故，需要研究的问题有如：临时工侵害洪教授及其家人的牛命健康权，民事责任应由谁来承担？

3、是市临时工本人承担呢，还是应市汽配门市部承拟？山临时工本人承担责任，法理上并无不可，因为实施侵权行为者便是此人，不过临时工一-般经济地位较低，支付能力较弱，实际上是很难承担巨额赔偿义务的。我国法院在审理此类赔偿案件时通常都要考虑双方当事人的经济收入情况，并根据公平原则酌情分担损害，I大1此由临时工承担赔偿义务，洪教授的妻子女儿大概不会得到适当的经济补偿。那么，能否让作为临时工雇主的汽配门市部承担赔偿义务呢？当然可以，而口应该这样。不过，雇主承担责任必须具备法律依据。然而《民法通则》对雇主责任未作明文规定，相关的规定有两条，即第43条和第121条，前者规定了企业法人对它的法定代表人和其他

4、工作人员的经营活动承担民事责任，后者规定国家机关对其工作人员在执行职务过程屮致人损害应承担民事责任。显然，第121条不适用，第43条也只有在汽配部是独立的企业法人或属于企业法人的一部分，临时工可认定为其“工作人员”时可以考虑适川。从以上分析中可以看出，我国现行《民法通则》对雇主责任來加明确规定是一个法律漏洞，盂要加以填补。事实上，随着市场经济的发展，私营和个体经济的繁荣，雇仰关系越来越普遍，雇员在执行受雇事务过程中实施侵权行为，导致他人人身财产损害的事件层出不穷，因此所产牛的雇主与雇工Z间、雇工与受害人Z间、雇主与受害人Z间的关系迫切需要民法加以调整。本文拟在介绍雇主责任的概念和理论依

5、据的基础上，结合外国立法或判例，剖析雇主责任的构成要件和法律后果，最后对我国民法确立雇主责任时应遵循的原则发表一些自己的看法。二、概念和依据“雇主责任”这一概念，廿前在我国的民法术语中还没有统一使用，有人借鉴英美侵权行为法中vicariousLiability,称雇主责任为“替代责任”[1];有人称“雇用人责任”或“转承责任”[2]；还有人称Z为“代负责任”[3]。虽然这些概念的内涵和外延有所不同，但其基木意义大致相同，都是指雇主对其雇工在执行受雇事务过程中所为的侵权行为必须承担赔偿义务。尽管如此，我述是以为使用“雇主责任”来表示这一制度佼为合适。首先，我国民法传统上深受大陆法影响，民

6、法制度和术语大都來源于大陆法，在一般情况下宜采用大陆法系国家民法中固有的概念，不宜另行搬川英美法中的概念。这样做有利于法律概念和术语的统一。在大陆法系国家中，徳国民法典、法国民法典以及日木民法典使用的都是“雇主责任”或“雇用人责任”，我国台湾现行民法典使用的也是“雇用人之责任”。“雇主责任”与“雇用人责任”相比，“雇主责任”更加简单明了，而且易于与雇用合同中雇川人与受雇人之间的权利义务关系相区别。其次，“替代责任”，“代负责任”和“转承责任”等概念的内涵似乎比“雇主责任”要更大些。它们不仅包括雇主责任，而且还包括国家机关和法人对其工作人员在执行事务过程中给他人造成的损害承担责任。国家作

7、为特殊主体，承担职务侵权赔偿责任也有其特殊性，似不宜与一般的雇主责任混为一谈。至于法人的赔偿责任,根据《民法通则》第43条的规定，则主要涉及其代表人和其他工作人员的经营活动，按照通常理解，经营活动应该是合法的活动和工作，不应包括非法的侵权行为。而雇主责任仅涉及侵权行为，一般不涉及其他合法的或非法的行为。最后，使用“麻主责任”概念有利于穷尽现实牛活中形形色色的“雇主”类型，以确保法律规范的普遍适用。“雇主”的概念具有很强的概括性，是相对于雇员或雇