论劳务派遣制度的雇主责任

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1、论劳务派遣制度的雇主责任：《劳动合同法》认可了劳务派遣并通过特别的规定对其进行了法律规制，但目前相关规制仍缺乏系统性和全面性，尤其在劳务派遣各方法律关系界定、雇主责任分配等方面规定的缺失，致使被派遣劳动者以及被派遣劳动者在履行职务过程中致人损害的受害人的合法权益得不到有效保护，阻碍了劳务派遣业发展，劳务派遣制度的雇主责任规制函待完善。　　关键词：劳务派遣雇主责任法律关系连带关系　　一、劳务派遣和雇主责任概述　　劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力租赁、人才租赁，是指由派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位（或称要派单位）给付劳务，

2、劳动合同关系存在于派遣机构与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间，是一种雇用劳动但不使用劳动，不招聘工人但使用工人的一种招聘和用人相分离的用人模式。正由于劳务派遣"雇佣与使用"分离，派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者三方主体之间形成了复杂的三角法律关系，引起了一系列法律规制难题，其中不容忽视的就是雇主责任问题：雇主的认定，即雇佣劳动者的派遣单位与实际使用劳动力的用工单位，谁是雇主，谁应当承担劳动法以及侵权法上的雇主责任等等。　　"雇主责任"是侵权行为法上的一个重要概念，被广泛使用于大陆法系的民法中，英美法系国家法

3、律也对雇主责任制度进行了规制，称之为"替代责任"。雇主责任的规则原则有过错原则、无过错原则以及过错责任与公平责任相结合的原则。我国立法中没有规定统一的雇主责任原则，《侵权责任法》34条第2款对劳务派遣中的雇主责任作出了规定。　　二、劳务派遣法律关系的性质--雇主责任的理论基础　　劳务派遣三方主体之间的法律关系对雇主责任分配产生了重要影响，关乎被派遣劳动者在劳务派遣关系中的法律地位，是解决劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担义务和责任、分配劳务派遣雇主责任的前提和基础。理论界对劳务派遣单位以及用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系一直存在着争议，主要有

4、一重劳动关系说和双重劳动关系说。　　(1）一重劳动关系说。一部分人主张尽管出现了劳务派遣机构作为第三方，劳动关系仍只存在于劳动者和用工单位之间。在劳务派遣的市场交易活动中，派遣机构实质上是被派遣劳动者的代理人，受委托后与用工单位进行交易，派遣机构与被派遣劳动者之间仅存在委托代理关系。而另一部分人提出了一重劳动关系双层运行说，他们认为派遣单位和用工单位是两个独立的主体，但共同行使用人单位的职能。派遣机构不组织和管理生产和劳动过程，因此只是名义上的用人单位，法律上是义务人和第二责任人。用工单位作为派遣机构的委托人实际使用劳动力，是主义务人和第一责任人

5、。派遣单位和用工单位作为一个共同利益主体，按社会分工分别承担一个用人单位的两个职能。　　（2）双重劳动关系说。认为被派遣劳动者一方面与派遣单位建立了劳动合同和派遣合同，另一方面又和用工单位建立了事实上的直接劳动关系，按照用工单位的要求和规定进行生产劳动。派遣单位和用工单位之间也形成了契约形式的市场交易关系。三方在市场交易的主体地位是完整的，因此形成了新型的两个责、权、利完备的市场劳动关系。　　三、国外关于劳务派遣雇主责任的法治现状　　（1）美国的"共同雇主"原则　　近年来，美国国家劳动关系委员会（NationalLaborRelationsBoa

6、rd，NLRB）以及法院将共同雇主理论运用于劳务派遣场合。用工单位在符合某些条件时将和派遣单位构成被派劳动者的共同雇主，用工单位也必须承担派遣单位依据联邦法应承担的雇主责任。NLRB对共同雇主的认定主要采用以下标准：当两个或两个以上雇主对相同的雇员实施了"重要控制"，并且由此表明雇主"分担或者共同决定"雇用条款或条件时，两个以上的雇主将构成共同雇主。美国大部分州法将劳务派遣单位视为被派遣劳动者的雇主，派遣单位除了支付被派遣劳动者的工资外，有义务为其支付工伤保险和失业保险以及其他雇员福利的费用。只有个别州法为了保护派遣工人的利益，将用工单位承担连带

7、责任或补充责任。同时，除劳务派遣合同另有规定，根据"谁控制和指挥、谁负责"的原则，派遣单位和用工单位不对对方的行为负责，也不对处于对方完全指挥和控制之下的派遣劳动者负责。　　（2）法国的雇主"严格客观责任"条款　　《法国民法典》第1384条第4款确认了雇主的严格客观责任。根据该条款，雇主责任适用的要件之一是雇主与雇员之闻存在雇佣关系。关于何为"雇佣关系"，法国最高法院认为：如果雇主享有对其雇员发号施令或指导的权力，并且此种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令或指导的话，则雇主与雇员之间即存在雇佣关系或隶属关系。根据大多法国学者的

8、观点，在雇主将其工人暂时性转移给另一雇主，该工人在从事受让雇主的活动时发生事故，此时应由最初的雇主还是由受让雇主承担责任，法官应当探询在