【精品】论侵权责任与违约责任竞合的限制下

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1、论侵权责任与违约责任竞合的限制下四、侵权责任与违约责任竞合的限制与制约从我国多年来的司法实践看，在出现责任竞合的情况K,法院通常的做法有两种：一是允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用；二是由法院来决定应当采用哪一种责任，而不是由当事人自己选择责任的运用。例如，对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”一般都是按照违约行为处理，而对于已经发生责任竞合的案件(交通事故和医疗事故，以及产品责任案件)都是按照侵权行为处理的，可见我国司法实践过去主要采取的是禁止责任竞合的制度。应当看到，我国司法实践采纳禁止竞合的方式也有其合理Z处：一方面，这一

2、做法减少了法院对援引法律、确立责任等方面的麻烦，这在我国法官的整体水平参差不齐，素质并不是很高的情况下，无疑是有一定作用的；另一方面，这一做法在某些特殊的情况下，也因为允许受害人就两种责任同时提出请求并使两种责任得到并用，能够充分保护受害人的利益。(-)合同法对请求权竞合的限制正是由于责任竞合制度有利于在大多数情况下保护受害人，公平合理地确立责任，因此我国《合同法》正式确立了这一制度。《合同法》第122条主要确立了如下三项规则：第一，确认了责任竞合“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”情况为构成要件。第二，允许受害人就违约责任和侵权责任中的一

3、种作出选择。第三，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。问题在于，受害人应当从什么时候作出选择。是应当从起诉时开始作出选择，还是应当从庭审开始前作出选择?王利明教授认为，由于受害人在起诉的时候，证据收集尚不全面，而且对对方收集的证据了解不够，在此情况下要求受害人马上作出准确的选择是很困难的，因此从庭审开始前作出选择，从而给受害人一定的时间去思考和作出选择看来是必要的、较为合理的。在此之前受害人即使作出了选择，如果选择不恰当，也应当允许受害人放弃原有的选择而重新作出选择。笔者认为，如果受害人的选择不能成立，法官

4、可以告知其变更请求的理由和请求内容。受害人明确表示不作变更的，法院应当依法作出判决驳回受害人的诉讼请求，同时，受害人不得就同一事实，另外选择理由提起诉讼。允许受害人可以选择请求权，并不意味法律完全放任当事人选择请求权，在承认竞合的国家，法律和司法实践对此也是有一些限制的。比如，对于能够作为侵权行为处理的违约行为，除法律有明确规定的情况以外（如产品的销售者出售有瑕疵的产品致购买者损害），通常必须是一方合同当事人故意违反法定义务，而致合同另一方当事人以损害，而且这种损害往往是比较严重的。如果把任何合同当事人既侵犯了债权又侵犯了所有权的违约行为，均可视为侵权行为

5、,则在移转财产占有和所有权的合同中，一旦发生违约行为，都将面临着责任竞合问题。因此，对受害人选择请求权是需要通过法律和判例明确规定的。严格说來，这种限定并不是对受害人选择请求权的限制，而是对违法行为在何种情况下产生责任竞合的限定与制约。（二）司法解释对责任竞合的态度在最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对责任竞合问题己明确给予承认，并允许当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼。该“纪要”指出：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民

6、事侵害。原告可以选择两者之中有利于白己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。”《纪要》是就涉外、涉港澳经济审判工作而言的，其屮确立的处理竞合问题的原则，尚未得到扩大适用。关于《纪要》中所称的观点，因出台时间较早，从背景可以分析出，当时对这类问题是缺乏研究的。即使有了这样的规定，也不能认为对责任竞合的问题，已经有了成型的认识和共识。当时只不过有先知先觉者了解了这样的理论观点和学说，可以说，还未曾在审判实践屮进行检验，就被接受并通过司法解释性文件的形式规定下来。这样做应当认为是操之过急了，虽然产生了一些新鲜感，但是并未能对理论的

7、发展起到推动的作用。更何况该文件也是作了一个灵活性的规定，即未讲诉讼会朝着原告有利的方向发展。这是否为将來避免理论和实践上的混乱打下的伏笔。当合约有明确约定的情况下，应当按照合约进行处理。当合约约定与发生的事实有竞合的情况时，就发生如何处理竞合的问题。有一种观点认为凡是发生了侵权行为均可以侵权处理，具实这种观点完全撇开了合约，将合约置Z脑后，片面强调以侵权处理的益处，是与法律、法规不相吻合的。最高人民法院在制定《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》这一司法解释时，就是对这类案件留卜•了比较灵活的规定，其中征求意见第八稿是这样规定的：“确定侵权与违约竞合的期

8、货纠纷案件的管辖，尊垂当事人的选择权。当事人以对方违约起诉的，依据