工程内部承包经营与施工挂靠等法律分析

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1、工程内部承包经营与施工挂靠等法律分析一、四种施工行为的法律认定概述。（一）“承包经营权”溯源及其法律规定和效力。“承包经营权”最早源于改革开放Z初的农村土地改革，可追溯到1986年实施的《民法通则》，《民法通则》第80条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述。随后“承包经营权”迅速发展到其他行业。1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布《关于改革国营施工企业经营机制的若T规定》，其中第二条规定，施工企业内部

2、町以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。这可能是有关“工程内部承包”最早和最高法阶的定义表述。仅隔一年，1988年，国务院颁布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，“企业承包经营”制度扩展到全面所有制工业企业。该暂行条例笫41条也明确了承包经营企业的责权利相结合的原则、竟争机制以及提高企业经济效益的1=1的。其厉的儿部有关建筑行业的人法，如《建筑法》、

3、《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律和行政法规均没有明确界定“建设工程内部承包经营”问题。笔者理解，所谓内部承包经营权，应该具有以下儿个特征：一是所有权与经营权分离；二是承包人必须是企业内部经营职能部门或/和团队；三是企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监秤、管理、指导，并对外承担法律责任；四是内部承包经营者具有一定的组织人、财、物等口主权，以及财产收益权；五是项hl完工后，内部独立核算，自负盈亏；六、企业缴纳管理费或向承包人分配利润。工程内部承包的法律效力如何？根据民法的一般原理以及《合同法》规定，如果

4、当事人的民事行为没有违反法律、行政法规的强制性禁止规定，当事人的契约行为应该合法有效；也有此类工程内部承包经营有效的司法判决。（二）“施工挂靠”的性质、法律规定及其后果。“施工挂靠”不是法律术语。我国《合同法》、《建筑法》和《招投标法》等也没有直接界定。最早出现“挂靠”的法律术语是最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，其第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，该

5、规定不仅从法律程序方而明确“挂靠”和“被挂靠”的诉讼主体地位。通常认为，施工挂靠是指挂靠人（包括单位）利用被挂靠人的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包介同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。笔者认为，“施工挂靠”实质就是被挂靠人向挂靠人“出借资质”，当然也包括“转让资质”。周所周知，《合同法》、《建筑法》、《招投标法》、国务院颁发的《建设工程质量管理条例》以及最髙人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及建设部颁布的《建筑业企

6、业资质管理规定》等法律、行政法规以及司法解释均对“施工挂靠”严令禁止，其法律后果必然是无效的，这里不再赘述。（三）非法转包、违法分包的法律规定及其法律后果。有关非法转包行为，法律界定非常明确，主要有两种情形：一是总包人将其承包的全部建设工程转包给他人的行为；二是总包人将其承包的全部建设工程肢解以厉以分包的名义分别转让给其他单位承包的行为。冇关违法分包行为，法律界定也界定十分清楚，主要冇四种情形：i是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未冇约定，又未经建设单位认可，承包单位将

7、其承包的部分建设工程交rh其他单位完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。非法转包和违法分包，都会导致无效的法律后果。鉴于“挂靠、非法转包和违法分包Z间的区别”Z后将有专题论述，笔者重点阐述一下“工程内部承包”和“施工挂靠”Z间关系。二、建设工程“内部承包经营”和“施工挂靠”如何判定？“内部承包经营”、“施工挂靠”、非法转包以及违法分包，至少分配了建筑市场的半壁江ilk但是合法的外衣只冇一件，那就是“内部承包经营”模式。如何科学判定和准确认定，一直

8、没有形成统一认识。建议《建筑法》修改时，将建设丄程内部承包经营权考虑进去。1999年，建设部颁布第53号令《关于若干违法违规行为的判定》，规定了挂靠的判定标准:（1）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）关系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（2）有无统一的财务制度管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范