论市场经济体制下政府职能的界限——公、私法划分理论在我国的应用【行政法本科毕业

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1、行政法论文-论市场经济体制下政府职能的界限一一公・私法划分理论在我国的应用一、弓［言我国目前的经济模式显然属于一般的商品经济体制，还没有进入市场经济阶段。一方面，我国是经济大国，是国际贸易的主要参与者之一；另一方面，我国的外汇和贸易体制烦琐不使,金融制度和法律制度都很不健全,政府对主要的经济领域也缺乏控制〔1〕。为了使我国的经济模式由一般的商品经济模式向市场经济模式转轨，我国政府正在采取主体多元化、产权明晰化、在国家宏观调控-卜的资源配置市场化和市场运行法制化等播施〔2〕，从而形成了与俄罗斯模式、东欧模式相媲美的中国模式〔3〕。由于我国具有亚洲国家的全部的典型的特征，耍顺利地形成

2、市场经济体制，必须借鉴日本和亚洲四小龙的经验，即在市场经济形成的初级阶段，为了避免社会资源的无谓的浪费，在发挥各种市场主体能动性的同吋，政府必须进行强有力的干预，到市场经济发达以后，才能适当地放松管制〔4〕。用新加坡前任总理李光耀的话来说，就是“少一点民主，多一点纪律”〔5〕。这种情况在日本更为突出。在二次世界大战以后，日本政府实行以大企业为中心的政策，努力建立政府与民营企业相结合的体制，国家和民营企业特别是大型企业相互配合，对国家经济和社会牛活实现全面的控制，从而在提高产品质量的基础上有效地降低成本，以价格低廉的优质产品进军并迅速占领国际市场。日本政府通过向民营企业下放高级官僚

3、，或者由财界来主导政府的政策审议'建立与民营企业的紧密的关系〔6〕。上述分析表明，为了保证我国经济体制顺利地向市场经济体制转轨，政府干预在现阶段必须加强但是，这种加强到何种程度才算适当？在干预加强的同时'各种市场主体可以享有多大的自主性？简言之，应当如何处理市场主体自主性和政府干预的关系？解决这一个问题的关键就是正确划定政府职能的界限。笔者认为,从逻辑的角度来看，政府职能有两个构成层次：一是人民政府可以管理什么事务，不能管理哪些事务，此谓之行政管理事项；二是对于自己可以管理的事务，人民政府可以采取哪些方法管理，此谓之行政管理方式。据此，划分政府职能大体上可以三个步骤：第一，总体上

4、划分出人民政府与各种市场主体各自的活动范围，即人民政府可以做什么，各种市场主体可以做什么。第二，根据已经确定的行政管理事项的性质和种类，赋予人民政府以相应的、适当的管理方式。第三，根据已经确定的行政管理事项和行政管理方式，进一步在人民政府内部各个部门之间进行具体的职权分配。其中，第一步的划分与大陆法系国家所津津乐道的公私法的划分原理相通，可以引以为鉴，因为公法是调整国家权力和活动的法律规范，而私法是调整个人利益和活动的法律规范，公法的调整范围就是国家的活动范私法的调整范围就是个人活动范围。第二步的划分与西方国家行政法学者所捉出的“公法私法化”和FI本行政法学者所捉出的“权力行政与

5、非权力行政”的划分原理相通，因为两者的中心内容都是现代政府管理方式的多样化问题。第三步的划分，实质上是在已经确定的政府职能的范围之内，在行政机关内部进一步划分各个部门的具体的权限，其中心课题是行政管辖权。毫无疑问，上述三个部分，在我国是“政府机构改革”的关键所在。它们正是本文的基本思路。二、行政管理事项的范围一一公共利益标准（一）公法与私法的划分一一公共利益标准的由来公法与私法的划分是古罗马注释法学派法学家在著书立说时所逐步发展起来的理论观念。十九世纪，深受罗马法传统影响的法、德两国在其法典编纂和法制改革运动充分运用公法和私法的划分理论，这种做法随后被其他欧洲大陆国家纷纷效仿，公

6、法和私法划分的观念由此成为欧洲法的传统，一系列的划分理论逐步发展起来，被当作当然的权威和真理予以广泛的接受〔7〕。公法和私法划分被当作权威来接受，实有其必然的原因。首先，是建立独立的行政法学体系的需要。行政法学的发展晚于民法学，在民法观念和理论占据统治地位的大苗景下，要想使行政法学脫颖而山，就必须首先对外划清行政法与私法（特别是民法）的界限，之后再进一步对内划清行政法勻其他公法部门（如刑法）的界限，行政法因此被界定为行政固有的法（dasderVerwaltungeigeneRecht）。其次，是确定案件性质和审判主管范围的需要。公、私法划分理论一方面是大陆法系国家建立普通法院和行

7、政法院并行的“双轨制”司法体制的理论基础，另一方面也是界定两类法院受案范围的基础理论。民事案件归普通法院管辖，行政案件归行政法院管辖，而公、私法划分理论是确认案件性质的主要依据。第三，选择法律依据的需要。行政机关可以采取多种方法实现管理日标。例如对国有资产的管理，行政机关可以采取许可、检查和处罚等权力手段，也可以采取行政合同、行政指导等非权力手段。所形成的行政法律关系也有不对等、对等和完全平等之分。不同的管理手段、不同的法律关系应当适用不同的法律规范〔8〕。行政机关在以对等或平等