论规范分析方法二研究与分析

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1、论规范分析方法二对以上两种有关法律社会学研究的路向，我的意见是第一种路向其实并不一定属于法于的范畴，它同时也可属于人类学、文化学、社会学、经济学或者政治学的范畴。倘若用时下惯用的说法，可归于交叉学科的范畴。但笫二种路向上的法律社会学，则不但是法学的题中应有Z义，而口也是规范分析方法的题中应有之义。原因在于，法律不仅是一套规范系统，而且还是以规范为前提所构筑的事实系统。这一事实，可以称之为制度事实。对规范木身的实证，尽管对社会实证而言不是没有必要，但无法成为社会实证的主要对象。法律预期的逻辑秩序，如果无法转化为有效的实践秩序，则法律充其量只是

2、一堆无用的文字符号。事实上，就一个国家而言，即使再不济的法律体系也会通过调整而产生一些实际的实践秩序一不论这些秩序在价值判断上是好的还是坏的。这样，当人们将法律看成一整套富有实践价值的、活动的制度体系，而不仅仅是呆板的规范体系的时候，社会实证的作用就豁然可现。在我看来，这种意义上的社会实证，本来是规范分析的内容。因为从法定的逻辑秩序到法律运行的实践秩序之展开，虽然呈现着不同的样态，即法律从“应然”到“实然”的过程一是一个从法律的规范事实到法律的社会事实转换的过程。但无论如何，法律运行的实践秩序是以既定的法律规范为前提的。不论法官、行政官、公

3、民如何有创意地适用法律、执行法律、运用法律，都无法撇开法律，另起炉灶。所以，对这种法律运行的实践秩序进行社会实证，在木质上仍然是围绕着法律展开的实证。尤需关注的是：社会实证不但对以发现由法律的逻辑秩序向实践秩序转化的一般进程，而且可以发现法律运行屮的问题，进而，解决疑难问题的法律方法就有了存在的空间和必要。具实，所有法律方法都是在法定的逻辑秩序与其实践秩序间出现冲突时产生的。不难想见，当法定的逻辑秩序和其实践秩序能完金保持一致吋，当法律的实践秩序能像一项建筑一样，完全按照设计师的图纸（法律）来修建时，创造法律方法的必要性就可启可无了。这就意

4、味着，社会实证对于法律方法而言，是颇为重要和必要的分析进路和方法。特别是诸如利益衡量、法律发现等法律方法，如果不建立在社会实证基础之上，就很难充分说明其必要性。因为如果没有社会实证，仅仅靠规范实证，不可能发现、创造这些法律方法。退一步讲，即使能够,也仅仅是在法律既定的逻辑秩序体系屮的发现和创造。这止是我把这个意义上的社会实证也作为规范分析之内容的重要原因。在社会实证中,需要特别关注的不是静态的规则,而是规则的动态展开,即法律的实践;不是平铺直叙的规则陈述，而是富有冲突性、戏刖性的规则运作过程、运作事实，特别是规则的预期规定与其运作效果Z间的

5、冲突，才是社会实证需要特别关注的对象。因为只有通过对这种剧烈的、具有戏刖冲突效果的素材进行分析，才能进一步获得规则及其运作小存在的问题，推出进一步完善规则或规则运作技术的理论方案。即这一实证不但揭示法律调整和其效果的一般关系和现状，而且要在法律调整效果不佳时，提供补救的方案。显然，这一意义上的社会实证基于对当下法律的完善、修葺而展开，而不是另起炉灶，寻求当下法律治理的替代方案。这正是我把此种社会实证仍归为规范分析方法的基本理由一它所需要的知识结构尽管离不开社会学，但更需要法学。最后，规范分析方法中的规范实证，其本质是权利与义务分析方法，所耍

6、解决的是法律中的权利与义务问题，因此nJ以把它视为规范分析方法屮的技术Z维。近代以来，法学训练的基本宗旨是教给人们如何分析权利与义务。我们知道法学赖以安身立命的根基一法律的核心耍素是权利与义务，法律就是用以分配、调整人们权利义务关系的规范体系。［13］近世以来，法律的此种功能日益彰显，法律口身成为人类理性执行计划的基本方式。人们普遍怀有的利益动机得到了法律的积极回应和规范支持。法律不是一种想当然的规范体系，不是一种率性而为的命令体系，法律自身是人类理性算计的结果，是广义上社会契约的文本形式，是人类对对彖认知和社会交往认知的结果。这就决定了法

7、律口身就构成了一种知识，是人类知识的结晶，而不是反知识的随心所欲、为所欲为。法律的知识属性，决定了对法律的规范实证可以在两个意义上展开：第一种意义是寻求法律规范的字面意义以及字面意义背后可能存在的隐含意义。这主要是通过法律解释工作完成的。众所周知，在西方近代法学的初萌期，法学主要是以注释罗马法为核心的所谓法律注释体系，这就是著名的注释法学派。白表面观Z,注释法学是一种简单的规范实证，但对法律规范的意义阐明却不是一项一蹴而就的工作，因为它首先涉及根据什么阐释、如何进行阐释的问题。如通过字面意义能反映立法当吋的廿景吗?字面意义模糊或多解时该怎么

8、办?等等。更为现实R关系重大的问题是，为何同样的法条，在不同解释者的笔下，会呈现出完全相异的解释结果?如何理解字面解释过程中的分歧和冲突?这些问题，虽然是在寻求法律字面意义过程屮