担保型买卖合同的法律性质及其规范路径

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1、学校代码：10276学号：151050166EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：担保型买卖合同的法律性质及其规范路径姓名代兰学科、专业民商法学（全日制）研究方向民商法学指导教师刘竞元论文提交日期2018年4月15日9担保型买卖合同的法律性质及其规范路径（摘要）专业：民商法学研究方向：民商法学作者姓名：代兰指导教师：刘竞元担保型买卖合同纠纷，实践中又被称为买卖型以房抵债纠纷。研究担保型买卖合同的法律性质及其规范，其实就是

2、研究担保型买卖合同如何进行法律评价和进行调整，担保型买卖合同问题是一个备受关注的问题，其具体构造为当事人在签订借款的时候又签订了商品房买卖合同，借款的金额与房屋买卖合同之下的房屋的价款基本一致，当事人约定到期不还债则履行买卖合同，履行完毕后双方互不负任何义务。对于当事人之间的这种法律关系如何理解，理论界和实务界的人士纷纷论述，观点各不同。担保型买卖合同之所以能够引起广泛讨论，主要在于大家对此类买卖合同的法律性质和法律效力有不同的见解。实务中，对于此类买卖合同的问题各地法院裁判不一，有的法院直接以与《物权法》第186条

3、禁止流押条款相抵触，违反了法律的强制性规定，判决无效；有的法院则认为这是当事人之间的意思自治，只要没有违反禁止流押条款规范旨意，没有显失公平就应当认定有效，并且当事人如若认为显失公平，可以行使撤销权保护自己；有的法院则根据当事人之间是否约定“买回权”而判定其效力，认为只要约定了“买回权”，债权人就没有利用自己的优势地位可能陷债务人于不利境地，应当认定有效，当事人应该履行相应的约定······受制于司法的严谨性，实务界的观点类型少于学术界的观点，可以明确的是对这个问题不同法院裁判结果不一样。在学界，学者们试图通过各种理

4、论解释路径对担保型买卖合同的法律性质进行剖析。针对担保型买卖合同法律性质提出的观点主要分为两大领域：物权法领域、债法领域。1物权法领域主流学说观点有以下：最早有让与担保说，但已逐渐为学界所抛弃。担保型买卖合同法律构造与德国和日本法上的让与担保形近似而实质不同，在让与担保制度中约定物的所有权是被事先移转以进行担保，而在此类买卖合同中约定物的所有权则没有被移转。此说的提出虽有谬误，但引起了学界对这个问题的重视，也加强了大家对让与担保的认识。后让与担保之说：这是在让与担保的基础上提出的，认为以履行商品房买卖合同设立担保的形

5、式与让与担保极为相似，只是所有权移转的方式在后，故将其取名为后让与担保。此说的最大障碍是学者主张其为新的物权，若要将其视为一种物权，则需要具有物权的特性，然在现行法框架内无法找到支撑。若随意的将某一权利认定为物权，会极大损害物权内容、种类法定原则在物权法领域的核心作用，也会极大的损害交易安全，因为第三人无法得知当事人之间的约定，有害于第三人的利益保护，造成交易混乱。从历史经验来看新物权需要从社会生活中缓慢孕育出来，新物权的确定需要长久存在并加以固定化、类型化，表现出确定性，满足人们交易的需求，这需要经过一个长期的演进

6、过程。若贸然提出一种新的物权种类，虽具新意，但似有不妥。且在比较法上尚未见到先例，无参考实践，再说到对其建议进行相关立法，理论和实践相关讨论并未充分展开，研究尚未通透，此新物权尚未发展成熟，立法时机恐未到，若执意为此，对社会带来的负面影响难以预料。违反流押（亦称为流质、流抵、流担保、绝押条款）禁令之说（又分为绝对禁止说和相对禁止说）。此说认为担保型买卖合同中，当事人在交易形式上签订了房屋买卖合同，但实际上买受人没有购买该房屋并支付价款之意思，而出卖人也没有移转房屋所有权之意思。双方只是为债务而进行担保，双方的真实意思

7、是到期未及时清偿债务则移转房屋的所有权。也就是双方签订的买卖合同有名无实，买卖合同之下隐藏着真实的借贷关系和担保关系。故双方构成通谋虚伪表示，且当事人作出虚伪表示无效，但是若虚伪表示背后有隐藏行为，法律应该尽可能的认定其效力，按照有关的其他法律行为的规定进行处理。而当事人的真实意思就是为借款合同的债权进行担保，买卖合同只是担保合同的一个外衣，而当事人之间约定到期不还款则履行买卖合同，实际上就是一个流押条款，剩下的就是对流押条款的效力进行评价。在此学者观点又分为两派，一派坚持主张流押绝对无2效，另一派则认为要进行区别看

8、待，只要未产生暴利行为，未显失公平，则应该肯定当事人之间的意思自治，这种做法也顺应了近年来对禁止流押采取开放的趋势。而债法领域观点有：代物清偿之说（又分为代物清偿诺成说和代物清偿要物说）。此种观点认为担保型买卖合同纠纷案中当事人之间的约定就是一个代物清偿的约定，只是分为采取要物说还是诺成说。诺成说认为只要当事人做了相关约定就有效，债权人就有权利