合同风险防范全程指引之一

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1、合同风险防范全程指引之一（合同订立前）［居松南］——(2008-4-24)/已阅11284次合同风险防范全程指引之一（合同订立前）江苏唯衡律师事务所律师居松南摘要：合同的整个过程包括订立前、订立、履行等过程，任何一个过程中都有可能出线不可预料的法律风险，如何把握住这些风险，并在具体执行的过程中予以防范是合同订立人和履行人应当考虑的问题，合同风险的防范耍从法律层而避免无效合同或无效条款的出现，同时应当结合交易实际情况着力与预先解决相应的风险问题。关键词：合同；风险；防范合同是民法关系中调整经济行为最常见的表现形式，合同无论是以书面方式达成还是采用其他方式，只要其

2、内容不违反法律的强制性规定，则对签约当事人具有约束力，现今经济活动的纷繁复杂决定了合同内容的多样、复杂性，如何订立合同，起草合同对于合同当事人的风险防范有着极为重要的意义。合同订立时应当充分考虑到各种潜在风险的可能性，鉴于本文不可能全面覆盖所有的合同，但是笔者仍然试图通过对合同风险点的概要分析，以及应当采取的措施做结合相关法律及已经出线的典型案例做简要分析，希望本文对阅读者能够有所裨益。第一部分合同订立前的风险防范一、先合同义务诚实信用原则是民法的基本原则，该原则也同样贯穿于合同的整个过程也不例外。屮国合同法第六条明确规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信

3、用原则。｛先合同义务｝1、恶意订立合同的风险。当今经济社会已是充分竞争的社会，绝大部分企业都已经不可避免地进入到白热化的竞争中去。为了打击对手，有时竞争对手会采用恶意谈判的方式进行合同磋商。竞争对手冒用签订合同的名义与对方进行多轮次的交谈，试图了解对手的各种信息。了解对手项目的人小、资金规模、人员状况、了解对手的目前的经营状况、财务状况、后期安排。这些信心通常会在和对手的假冒谈判屮采用问题的方式提出来。很显然，这些信息如果被竞争对手恶意获得，将对口己产生不利影响。2、商业秘密泄露的防范。刚才我们已经提及了恶意的谈判磋商，但是许多的业务合作者也不一定在磋商时即存

4、在恶意，一定的过失也有可能导致公司商业秘密的泄露。与合作者进行磋谈时的资料等可能被善意获得，获得者在今后的过程中可能曲于工作的不慎等将公司有用的信息传递出去。这些问题的出现，都可能使当事人的利益受损。3、保密协议的合理约束。我们在办理案件的过程屮，有这样的典型案例。某公司是专门从事科技开发的公司，公司的项忖开发涉及到很多的技术内容，公司的项忖开发需要很多人在不同的阶段进行介入，公司的项冃开发还需要在一定的平台上进行测试。与此同似乎,在项目开发的整个过程中，从方案的设计到项目的完成，不断地有许多合作者寻求在项目上跟公司进行合作。针对该公司的情况，我们发现公司存在

5、着三方面的风险，一方而是公司内部员工的项冃风险。公司内部员工可能由于劳动合同的履行变化，发生人员的流动，将公司的资料泄露出去。第二方面是公司的技术协作方，可能在项目的合做过程中将公司的有关有用的技术信息或公开或占用从而导致公司的损失。第三方面是拟与该公司进行项冃合做的谈判方，他们可能会基于该项fl的前景全部购买该项冃，也可能采用投入资金的方式不介入具体技术的安排等等。基于公司的考虑，我们为公司设计了保密方案，根据不同的对象草拟了相关保密协议，要求当事人在和任一合作伙伴进行磋商之前，即签署保密协议。该保密协议的签署使得与其磋商的任何当事方首先能将商业秘密的保守义

6、务的重要性了熟于心，既为恶意磋商的人敲响了警钟，乂为可能过失泄密的当事方提了醒。我们不能苛求与保密协议的万能，但是保密协议的签署无疑为界定各方的权利义务设定了标准和责任，可谓有百利而无一害。二、要约的风险防范从合同签订的一般步骤來看，合同需要当事人之间进行不断地磋商最终达成一致。随着谈判的深入，当事人之间不停地就合同的条款进行要约和反要约。并通过承诺来锁定结果。但是如何进行要约，对要约风险的防范是需要特别注意的问题。不确当的要约将会使自己落入合同义务小。不确当的要约也可能使当事人的经济利益丧失。根据中国合同法的规眾，所谓要约是指希望和他人订立合同的意思表示，这

7、种意思表示应当符合两个条件，其一是内容具体确定，其二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。以上要约的定义实际上已经限定了要约人的意思表示方式，订立合同意思人有时虽自己尚没有完全订立合同的意思，但其行为已被法律定义为要约，则相对人可以依据法律规定主张要约成立，进而以承诺已经发生为由认为合同成立。一个简单的例子为悬赏广告，某人含有重耍证件的包丢失后，为了尽快地找到包,刊登了悬赏广告，明确说明谁捡到包后重赏多少元。后拾到该包的人向其主张赏金，悬赏人后悔，双方诉诸法院。法院通过判决认定双方合同成立，悬赏人应当向拾到包的人支付相应的金钱。木案就是因为悬赏人所作

8、的意思表示完全符合了要约的定义，则其应