伯纳斯法律的经济分析

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1、波斯纳法律的经济分析1它以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成木收益”及财富最大化方法作为基本分析工具，来研究法律问题。白始至终贯穿其中的一条主线就是把效率作为法律的基本价值目标和评价标准，立法，执法和司法都要有利于社会资源的配置和社会财富的增荊，尽量减少社会成本。2法律经济学冇其产生的特定背景。其一，法律现实主义运动和当时的经济大萧条。传统的西方法律哲学一肓都忽视法律与经济之间的内在联系和相互作用，因此。很少有人共至没冇人试图系统地把经济学原理和方法引入法学研究领域，口觉地运用有关经济学理论，方法来研究法学理论问题

2、和具体法律问题。到了20世纪30年代初，山于当吋严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白和无力，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。其二，现代政府转型的后果19世纪的学术界一般将政府定位为专职于负责安全和秩序的“守夜人”。而20世纪的西方国家受福利经济学和社会主义运动的影响，政府开始向“保姆”角色转型，负责起全体国民“从摇篮到坟墓”的福利状况，积极干预收入分配，建立起庞大的社会福利体系。同时，随着经济从私人领域转为公共领域，政府还需

3、要对经济增长负责，去积极地干预资源配置。即使美国这样没存走向全血福利的国家，也将经济增长率作为政府在和平时期唯一的合法性支持和动员全社会的目标。如此的后果，必然是政府越來越深地介入到社会经济各个领域中去，主要的手段就是有关社会和经济立法。其三，学科间的相互渗透。正如I専登海默所说，至少在法制生活中的某些重要时代，盛行着这样一种趋势，即把法律建成一门自给自足的科学，完全以他自己的棊木原理为棊础，不受政治学，伦理学和经济学等学科的外部影响。二战后，由于科技迅速发展，使人们LI益感觉到，对于世界这个有机体，单靠每个学科肚子孤独的力量，难以获得清晰和全面的认识。于是各个学科之间相互渗透

4、，出现了许多交义学科。特别是有关经济学和法律的相互渗透，从而最终导致了法律经济学这一学派的产生。3许多诉讼判决的终极问题是什么样的资源配置才能使效率最大化。在正常情况下，这一问题是由市场来决定的，但在市场决定成木高于法律决定成木时，这一问题就留给法律制度来解决了。就资源配置方法而言，法律和市场的根本区别在于市场是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的更有效的机制。4分权的n的在丁•防止国家强制力的垄断化，这种垄断的潜在成本比其他任何垄断的成本要高得多。美国宪法的创制者们审慎地在政府各主要部门z间进行了分权，这一事实提出了行政程序的合法性问题，旨在避免政治权力过度集屮的危险。5行政

5、机构由于能够在行使行政权的同时行使司法和立法权而湮没了分权。6波斯纳在《并非自杀式权利法案：国家紧急状态下的美国宪法》中强调，他并非是反对美国宪法，而是对法学家们表述美国宪法的方式感到不满，美国宪法的制定被神话成一个神圣时刻，这个时刻诞生出对自市的野蛮维护，在美国宪法的一般性解读中，宪法对自由权利的保护己经被演绎得很极端，它成了一种迷信，它的含义被宽泛宏人地解释，以至于政府很多必要的迫不得已的紧急措施，都会惹上“违宪”罪名，丁是，导致大量而持久的口诛笔伐。7.援引英国“食尸案”在落难的情形下，存活是最高价值，遵守法律刻板的条款是次要的。波斯纳借喻当卜.，美国的国家安全是最鬲价值

6、，国民的口由和隐私权利保障则对以稍作迁就。令他厌恶的是，知识界总认为这种迁就是“危险而恐怖的，”唯恐会颠覆美国的自由价值，他们多虑得像只麻雀7•实用主义并非白由主义一样是一・个拥有特定立场的政治流派，实用主义没有一个独特的公式可以计算出任何一个法律问题的答案，一切取决于法官在个案而前的对于后果的权衡，实用主义的"公分母”就是“一种努力以思想为武器，使更为成效的活动成为对能，并以耒来为导向的工具主义”。这就使得实川主义法官摆脱了特定的政治立场对于法律问题的判断，而将一切委之于白身对于后果的估量之上。8.在徳沃金的论述屮，表而上看來是法官超越了法律规则，似乎法官通过解释在创造法律,

7、然而，他的法律观是“整体性的法”，也就是说除了规则之外，还有隐藏在规则背后的原则和政策，所以法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用。而不是什么“造法”。由于冇“整体性的法”存在，在他那里，即使面对再疑难的案件，也冇“唯一止确”的答案。而不存在“法律漏洞”问题。即使语言表达有缺陷，社会发生重人变化，或法木身存在不协调，整体性法律的“占给占足”仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”，只要我们注意到了“法的整体性”因素，法律解释就能达至客观。9.法律并不是单由一堆规则构成的，它是“封闭完美的体系”，