反向假冒的侵权分析

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1、反向假冒的侵权分析对反向假冒可作如下分类：根据对商品变更程度的不同，商标反向假冒行为的表现形式呈现以下两种：整体反向假冒，即保持所涉及商品的原样，对其木身不做任何变更，而只是作了商标的替换;部分反向假冒，即对所涉及商品作了拆分，只利用该商品的局部，或者将该商品的局部应用到自己商品之上另构成一个整休，然后在自己商标名下予以出售。［⑥］美国学术界对商标假冒行为进行的分类如下：（1）显性假冒，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的商品；（2）隐性假冒，指甲向买主出示乙的货样，但实际出售自己的产品；（3）显性的反向假冒，指甲购买乙的产品，然后贴上口己的商标出售；⑷隐性

2、反向假冒，指甲购买乙的产品，然后在无任何标识的情况下出售。［⑦］“侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”［⑧］对于反向假冒行为构成侵权理由如下:首先，这种反向假冒行为给商标权人造成了损害，同时也给社会造成了损害。宜接损害的就是商标权利人的利益。这种利益既包括商品上休现的直接财产利益，也包括金业商标上体现的无形价值。表面上商标权人把商品卖出好像是已经实现了其商品上的价值。但事实上其商标上的利益是受到了侵害。因为从前述的对商标的本质功能上考察，商标从其最初的区别商品的功能

3、到后来的可以成为一项独立的财产权进行转让，这个发展的历史说明商标法的立法目的也自了改变，不仅在于保护商标的财产利益，而且也开始重视了对商标作为一项独立的权利给予保护了。商标，特别是驰名商标“饱含了创作者的心血与汗水，物化载休的价值与其无法相提并论。……正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品。”［⑨］这就是为什么驰名商标的价值这么大。“一批假冒商品上市造成的损失除了销售直接减少外，往往会对该商标的市场声誉造成毁灭性的打击，1998年山酋假酒事件发生后山酋白酒市场一直疲软就是明证。”［⑩］因此对后者的

4、保护显得比前者更为重要。具体而言，我们可以从商标法对注册商标的使用范围和使用方式的规定中看出商标侵权的实质，就是对商标权益实现的妨碍。商标的使用范围是，仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。商标权的使用方式是，在核定使用的商品或服务上标明或标记核准注册的商标。商标与商品或服务是不可分离的。这是商标独占权,也称商标的专用权。与Z和对应的是商标禁止权，即任何行为只要对商标的专用权的使用造成了不正当的妨碍就是构成了对商标权的侵害，商标权人都有权对该种行为加以禁止或请求禁止。一方没有经过注册商标权利人的同意就把它的商标去除的行为，其实就是对注册商标所有人的商

5、标专有使用权的侵害，其表现就是妨碍了注册商标权人在自己的商品上标明自己商标的权利，或者说是“妨碍了注册商标所有权人商业信誉，品牌的建立，使其商业信誉受到了一定程度的损害。”[11]法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利，构成商标侵权的根木原因是这种行为使商标失去区别功能。对方的行为破坏了商品与商标的不可分离性，造成了商标区别功能的丧失,侵害了原告的商标专用权。如果要达到此目的，对商标权的保护领域应当作扩大的理解。“由于知识产权的保护对象-智力成果以及工商业信誉是无形的，其本身也是无价的。”[12]对这种权利的保护，不能限于用对物权的保护方式。

6、虽然不能任由权利的无限制地扩张，但是也不能过于限制。如果不能给权利人以足够的保护，将会严重伤害人们对知识创造的积极性，不利丁社会财富的创造。目前看来，对这种知识产权上权利的保护是不足的。对专利的保护，我这里暂且不说。就说商标权的保护。如果按照首次销售说，那么某人买了商品Z后，故意将商标涂改再出售，或者将该商标商品与黄色物品一块出售，又或者在该商品商标上再贴上一个纳粹的三叉标志等等，所有这些行为商标法上都没有给予商标权人足够的保护。虽然我们可以通过其他的方式来获得救济，但事实上也是不够的。这里就提出一个问题。对丁商品售出之后，商标权人是否有权禁止任何第三人对

7、商标的不正当使用?权利用尽对商标权人的限制是个好的方面，但是也应该对等地给予商标权人一个对他方不合理利用使用其商标或者是损害其商标权的行为给予一个救济的机会。因此，对商标权的保护理应有所突破，不应仅限于首次销售，还应包括在流通领域，进入消费阶段之前。这样才能更好地保护权利人。最无辜的受害者就是消费者，不过这不属于我在这里讨论问题。其次，反向假冒行为与造成损害Z间具有因果关系。商标反向假冒行为造成的损害上而已经说了，但是也有人主张，认为如果反向假冒的商品只是一小部分，根木不会对商标权人的商标造成任何影响，只有当反向假冒的商品已经占了商标权人商品的一半以上才会

8、对商标权人的商标信誉的建立产生影响。所以前面提到的枫叶案件，商场只