浅析我国离婚损害赔偿制度的不足与完善

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1、我国在2001年修改1980年《婚姻法》时，应众多社会团体、学者、民众的要求，以修正后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度。由于如何具体适用该条内容，司法实践中可能有不同的理解，为此，《婚姻法解释（一）》、《婚姻法解释（二）》先后作了较详尽的规定，从而形成了一个相对完整的制度体系。离婚损害赔偿制度适用后备受各界的关注，学界及社会各界的绝大多数人均肯定了这一制度的积极意义，认为其既是婚姻关系中法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要，可以在一定程度上制止重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为的发生。然

2、而，任何一部法律都有它的不足，总会引发人们站在各自的利益角度进行各种各样的讨论。《婚姻法》修正案实施后，很快就有“新婚姻法‘过错赔偿’在司法实践中遭遇尴尬、难于操作”等说法。确实，《婚姻法》及司法解释有关离婚损害赔偿的规定无论是在理论研究还是在实际运用中确实存在不少问题。本文即在总结学界关于离婚损害赔偿制度最新研究的基础上，对我国离婚损害赔偿制度规定中存在的问题进行分析与探讨，并力图提出自己的一些想法和建议。　　一、可以请求赔偿之情形的范围问题。　　《婚姻法》46条以列举的方式将有权请求损害赔偿的法定情形规定为确定的四种。对此很多人都认为范围过窄

3、，即这四种过错不足于涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。笔者也持这种观点。诚然，社会生活丰富多彩，千变万化，法律永远不可能穷尽生活中可能发生的各种情形，而且立法者的意图可能旨在强调只有一方存在法律规定的严重过错时另一方才可以获得赔偿，一般的过错无需赔偿。但是仔细观察我们周围的现实，这四种法定情形确实使许多因对方具有其他过错而使其遭受损害的婚姻当事人在离婚时得不到赔偿，而这些所谓的“其他过错”之严重程度并不比法律规定的四种情形轻。比如，在严重伤害夫妻感情的各种过错中，夫妻一方与他人长期通奸（有的甚至导致怀孕生育，此类例子在现实中举不胜举）给另一

4、方带来的伤害并不一定就比46条第（二）款规定的“有配偶者与他人同居”轻。又如，男方犯了强奸罪，这种行为给妻子带来的精神伤害无疑是巨大的，但若双方离婚妻子却因法无明文规定而得不到相应的赔偿，我想无论是站在哪个常人的角度来看待这个问题，都是极不合理的。此外，现实中还会存在很多其他严重伤害夫妻感情的情形，如一方吸毒成瘾、赌博成性、卖淫、嫖娼，还有欺诈性的抚养子女等等。夫妻一方存在的这些过错完全可以成为对方提起离婚损害赔偿的理由，而不应当仅仅局限于法律规定的四种情形。笔者平时在接受法律咨询时经常会想到这个问题，因为很多当事人都想在离婚时得到对方的一点赔偿

5、，原因是对方尤其是男方的“包二奶”、嫖娼、赌博等行为使他们感到自己是婚姻中的受害者，但是由于法律只规定了四种情形，他们的请求很难得到法院的支持。面对法律的硬性规定，这些婚姻中的受害者也许只能发发感慨、自认倒霉了。　　为此，笔者认为，对于可以请求离婚损害赔偿的情形，法律应该采用列举式与概括式相结合的方式，即在列举了现实生活中最常发生的几种过错之后，增设一个兜底式条款，即“其他导致离婚的重大过错”，从而赋予法官一定的自由裁量权，保证实践中因对方的重大过错导致离婚的婚姻当事人得到应有的救济，以体现法律的公正。也许有人会认为这样规定会导致法官自由裁量权的

6、滥用，出现司法实践中对类似案件审判结果不一致甚至大相径庭的现象。因为对于何谓“严重过错”，每个法官、每个人的理解都是不同的。笔者认为，这是另一个问题，法官的自由裁量与法律明文规定在各个部门法中都是一对避免不了的矛盾，是否赋予法官一定的自由裁量权需要仔细分析所面临问题的性质，同时要考虑现实中的实际情形，权衡利弊，作出选择。而目前我们面临的现实是，许多婚姻中的受害人在应该得到救济的时候却找不到法律依据，这是我们的《婚姻法》应该考虑的问题。在自由裁量这个问题上我比较同意一位学者曾阐述的观点：“法官滥用权利只能造成一些案件的不公，而法官没有裁量权却可能造

7、成一类案件的不公。”[①]　　二、举证责任问题　　“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法的基本举证规则，离婚损害赔偿在司法适用中也遵循此项规则，即提出损害赔偿请求的一方应就对方所具有的法定过错承担举证责任，否则应承担举证不能的不利法律后果，法院不会认定对方的过错从而支持其赔偿请求。但离婚损害赔偿的举证在实践中是一个非常复杂和困难的问题，许多婚姻中的受害方因为无法取证而得不到法院的支持，只能干吃“哑巴亏”。在46条规定的四种法定情形中，除了重新登记的重婚行为相对来说比较容易证明以外，其他几种情形的证明其实都存在很大程度上的困难。如第二条的“有配偶者与他

8、人同居”，当事人多数都采用秘密的方式进行，配偶另一方很难知道，即便知道也很难搜集到会被法院采信的合法证据，因为其取得证据的方式可能涉嫌非