第二章法的概念

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1、第二章法的概念1第一节法的基本特征一、法、法律的词源与词义（一）法、法律的词义演变“法”的古体为“灋”。“廌”：神兽司法女神“律”：均布。“均”：调声的工具，“布”：分布。幻灯片82最早的记载出现在许慎的《说文解字》记载，当时“豸”被写作“灋”，即“法”的古体字。“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。“法”以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人们行为是否符合“公平”这个准绳。法字中的“廌”，传说是一种头长独角、秉性公正的奇兽。3朱斯蒂提亚Justitia双眼用布蒙上4正义女神最早见于古希腊的神话。古希腊神话中正义女

2、神的名字叫泰米斯（Themis），是天与地的女儿，她的名字的原意为“大地”，转义为“创造”、“稳定”、“坚定”，从而和法律发生了关系，是法律、正常秩序女神。后来这位正义女神与万神之神宙斯结合，生下了正义女神——狄凯来协助她共掌法律、秩序和正义。狄凯掌管着白昼和黑夜大门的钥匙，监视人间的生活，在灵魂转世时主持正义。她的造型则是一位手执宝剑的美少女。古罗马兴起后，罗马人接受了希腊的诸神。他们将泰米斯与狄凯母女二人的形象合而为一，取名为朱斯蒂提亚（Justitia），她一手持天平，一手执宝剑，但双眼却开始用布蒙上。5正义女神与独角兽之比较1）蒙目女神

3、手持天平，天平不仅代表着公正，也体现了科学的、理性的思维方式；而独角兽所体现的恰恰相反，它反映了中国人强调法律的情感因素，强调立法和司法应符合具体的人情，忽略法的中立性和科学性。2）司法女神在司法中的职能是“裁断是非”，而不是“发现”罪犯，她是被动的，所以思维很重要。中国的司法神兽的职能则是发现罪犯，是主动的，所以眼睛很重要。古代官府衙门大堂上总是挂着“明察秋毫”的匾额。3）双眼被布蒙住，这体现了西方的程序正义理念；程序正义在独角兽身上是找不到影子的。4)女性在法律中的地位差异。中西方司法理念不同原因在于中西方两种不同的文化所决定的：中国文化具

4、有情感主义特征，西方文化具有理性主义特征。“律”：……幻灯片26（二）广义的法律和狭义的法律狭义：全国人大及其常委会制定的基本法和基本法以外的法律。广义：指法的整体，包括规范性法律文件、判例法、习惯法等法的一切形式渊源。（规范性法律文件：人大制定的法律、国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的部门规章以及地方性法规和地方政府规章等。）7“法律”在不同情形下含义：《宪法》规定：“全国人大及其常委会有权制定法律”这里的法律是狭义上的法律我国《宪法》规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”“有法必依、执法必严、违法必究、依法办事”这里的法律就是广

5、义的。8二、法的特征（一）调整行为关系的规范1、行为关系是法调整的对象1）法调整的对象是社会关系，中介是人的行为。法——行为——社会关系2）法是行为规范，不是思想准则，它不追究人的思想。3）法调整的是人与人的关系，不调整自然事物之间的关系。2、法律的规范性1）概括性：适用的对象是一般的人和事2）可以反复适用，同非规范性有所区别3）它意味着同样情况同样适用，即法律面前人人平等9二、法的特征（二）由国家专门机关制定或认可法形成于公共权力机构，其他社会规范或出于某一社会组织，或出于某一宗教团体。1、制定——成文法2、认可——习惯法明示认可：在规范性文

6、件中明确确认已有的习惯等规范具有法律效力默示认可：通过法院判决时确认已有的习惯等规范具有法律上的效力。注意：习惯和习惯法、判例和判例法的区别法的创制，不仅仅通过制定和认可，在制定和认可后还有一个再创造的过程，这就是解释。10二、法的特征（三）法规定人们的权利、义务、权力法律的内容就是既规定必须履行的义务，又规定可以享有的权利。宗教和道德规范一般强调的都是责任和义务。（四）通过国家强制力保证实施国家强制力是指国家为了维持其生存和发展所设立的一整套物质的暴力机关系统。它包括军队、警察、法庭、监狱等一系列国家机构。其它社会规范有没有保证其实施的社会力

7、量？11需要注意的三个问题：1、法律的强制力具有潜在性和间接性，只有在人们违法时才会体现；2、法律的强制力不等于纯粹的暴力，强制措施要依法定程序进行。3、国家强制力不是法律实施的唯一保证力量，法的实施还要依靠道德、经济、文化等因素。12第二节法的本质一、本质的含义本质是决定客观事物存在和具有各种表现形式的根据，是构成某一事物的各必要要素的内在联系。13二、法的本质的不同层次（一）法是统治阶级意志的体现1．法是“意志”的表现。2．法是“统治”阶级意志的反映。3．法是统治“阶级”意志的反映。4．法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。（二）法的内容是由

8、社会物质生活条件决定的P40社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式。幻灯片16沉默权——米兰达警告死刑——全球已有120