施工合同管理与法律风险防范

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1、施工合同管理及法律风险防范中建政研刘长群一、建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）解读1、目的：规范承发包活动；保证质量安全；遏制违法发包、转包、分包、挂靠行为；维护市场秩序；维护建设工程参与方的利益。制定办法的依据：《建筑法》《招投标法》《合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《招投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践。2、认定查处的职责分工和实施主体（1）、住建部负责全国的认定查处（2）、县级以上人民政府住建部门负责本行政区域的违法行为（3）、四种行为：违法发包转包违法分包挂

2、靠3、违法分包的定义违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。违法分包的定义来源于《建筑法》第29条等规定。工程分包是建筑活动一种常见的市场行为，但我国法律法规对工程分包从单位资质、质量安全管理、招投标等方面进行了严格限定。如《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自

3、行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”4、违法分包的八种行为(一)施工单位将工程分包给个人的；(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械

4、设备费用的；(八)法律法规规定的其他违法分包行为。5、对转包、违法分包行为的处罚规定对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第67条和《建设工程质量管理条例》第62条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。6、对注册执业人员违法行为的处罚规定对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第58条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终

5、身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第72条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。7、诚信制裁县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。企业不怕被处罚，就怕被通报一是要求主管部门应将查处的违法发包、

6、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，二是要向社会公示，而且地方要逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示，加大曝光力度。第二、新形势下施工企业风险控制一、风险：企业风险、管理人员的风险二、风险控制管理一、风险源政局、政策、经济财务、法律法规、金融环境、保险业务基础设施、运输条件、供货行情、资源状况、建筑行业、自然环境、风土民情风险种类1、主体不适格所导致承包行为无效的法律风险。2、转包、违法分包的法律风险。3、投（议）标中，所报量、项、价的错漏、让利等法律风险。4、垫资施工

7、的法律风险。5、工程质量法律风险。6、工程安全法律风险。7、工期法律风险。8、主材、重要机械设备的进场检验检测的法律风险。9、设计、工程量（工程质量标准）以及工程款变更的法律风险。10、总包与分包的法律风险。11、项目部商务行为的法律风险。12、停工（中止履行）或解除合同（终止履行）的法律风险。13、验收和结算的法律风险。14、争议解决方式、地点选择的法律风险。15、承包商缺乏相应管理经验与能力，或自身资金、技术力量不足，招致的风险。16、管理经验17、自身能力18、应变能力19、索赔水平20、招标未澄清（工程量清单）21、合

8、同条款未理清22、时间节点未把握23、利益点的放弃风险危害1、经济损失2、信誉影响3、市场损失4、人员安全二、风险控制管理全面打造法制企业、阳光企业只要全面依法经营，就能全面防范风险1、制度的建立健全三项体系管理制度管理流程2、分包风险规避合法分包劳务分包专业分包合同约定业主