论量刑的合理性

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1、一、问题的提出“他应惩罚，他应宽容，他必须以人性度人。”歌德语：转引自拉德布鲁赫《法学导论》，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第99页。当刑事法官面对犯罪人及其事实，运用法律尺度进行裁量时，歌德的名言道出了他必须恪守的理性原则。这里将惩罚与宽容集于一身，法官把法律与人性的理解融为一处，都表明法官不只是执法机器，他还须用自身人格力量表达公正的深刻蕴意。从歌德的名言展开问题的讨论，还在于笔者深感在司法实践中法官对量刑的重视程度远不如定罪，刑事法官往往只看重对被告人罪与非罪、此罪与彼罪的判定，认为只要定性准确无误，量刑的幅度与轻重大概差不多就行了。然而，当犯罪人被送上审判庭时，被害人以及社

2、会已经不再关心犯罪人为什么被定罪，更多的是他是否被处罚以及如何被处罚，量刑环节突出到重要的位置。那么，为什么法官对每一个个案审理与判决，都会对犯罪人的行为进行极为认真细致的定性，而一旦定性完成，裁量刑罚时就可能有些不经意了？个中原因相当复杂。尤值一提的是，基于对公正的偏面理解，法官在裁量刑罚时通常会认为对犯罪人多判一年、两年刑罚算不了什么。因而往往会选择较重的刑罚力度，认为这样才足以体现对犯罪人的否定性评价。在这种观念指导下，一审法院在裁判案件时，产生宁重毋轻的思想，一方面是不愿意承担打击不力的责难，另一方面是因为考虑判决后被告人可能会上诉，判轻了二审法院没有改判的空间和余地。因此造成一审量

3、刑幅度普遍偏重。在我参与审理的上诉案件中以量刑过重为上诉理由的案件占居了所有上诉案件中的绝大多数，其中因量刑过重为由对被告人做出从轻或减轻处罚的改判案件屈指可数。二审法院在审理上诉案件时，往往认为原判认定事实清楚，证据充分，定性准确就足以支撑其维持原判，至于量刑的轻重，只要在幅度内，即便纵向或横向比较量刑偏重一点也不是必须改判的，况且一审法院一旦做出了某种具体量刑的裁判，为了照顾上下级法院的关系和对改判率的控制，何不将就一下。长此以往，一、二审法院的种种顾虑导致重刑思想占据主导地位，这样既不公正，又增大诉讼成本，也是对罪责刑相适应原则的背离。值得注意的是，量刑是以相对确定法定刑为存在前提的。

4、没有相对确定的法定刑，也就无所谓量刑的存在。这显然与绝对确定的法定刑不同，后者意味着法官宣13告了罪名，就宣告了刑罚，定罪与量刑被一体化地解决了。曲新久：《刑法的精神与范畴》，北京：中国政法大学出版社2000年版第471－472页。而前者旨在为法官针对纷繁复杂的犯罪情节与犯罪人具体情况，配置更为合理的刑罚量，提供法律余地。这里提及的合理性，从词义上讲就是“合乎理性”和“合理的特征”，即合乎理智、合乎规范、有理由、有根据、有价值、有目标和效用，因而它能够为人们所接受、采纳。对量刑合理性的讨论可以在不同层面上进行，法官是否严格按照有关刑事诉讼程序，来确认有关量刑的事实依据，恪守程序公正，是一个层

5、面；法官通过妥当处理纷繁复杂的量刑情节，摆正罪质与刑量的关系，来表达实质公正，是另一层面。这里所指的是第二个层面。什么样的量刑是合理的呢？在一个具有大陆法系传统的国家里，刑事法官对法理理解的唯一对应方式是：忠诚于法律。只有忠诚于法律才是最大的理性。对此，贝卡利亚关于“法律应当是铁面无私的，每一具体案件中的执法者也应当是铁面无私的”贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年出版，第60页。的论述，以及“法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年出版，第13页。的主张，都不无道理。法官只

6、能“心中永远充满正义，目光得不断的往返于规范与事实之间”张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年出版，第1页。，凭借理性和良心做出合理的确认和刑罚裁判，但绝对不能超越法律之外进行认识和评价。有悖于法律的法官个人认识和评价是无效的。显然，用法律规范形式，来限制法官的选择范围，多少存在对人为因素的不信任。法官是人，他具有人性的所有弱点，法官在选择刑罚时，也常常会偏重于自由、或安全、或其他价值，而导致刑罚运作失去统一明确的标准，法官也可能滥用权力。因此，把量刑活动界定于法律范围就是要保证其合理运作。二、量刑合理性的观念标准（一）量刑合理性标准的相对性正义是社会制度的首要价

7、值转引自卓泽渊：《法的价值论》，北京：法律出版社1999年版，第507页。罗尔斯：《正义论》（中译本），中国社会科学出版社，1998年版，第1－2页。，因此刑罚的应然性运作让人首先想到的是正义，而量刑是刑罚正义之实现的关键环节。法官量刑时还须尽量从以下三个方面满足合理性要求：即量刑必须合法理、合事理、合情理。所谓合法理是指法官在对犯罪人进行量刑上的裁量时的整个活动过程必须合乎法律精神。即13法官应当认真思考法