PPP项目选择社会资本的程序的法律问题分析

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1、ppp项目选择社会资本的程序的法律问题分析发布日期：2015-12-18用源：网络來源编辑：宋珍珍曹珊律师中国房地产协会专家全国律协建房委秘书长PPP项目选择社会资本与其他采购项目的区别与传统政府采购不同的是，PPP项目的采购属于公共采购。即政府部门、事业单位、公共组织以及非营利的国有企业，用法定的形式和程序购买货物、工程和服务的行为，它包括买断、承包、租赁、许可权的转让等。对于PPP项H的采购与传统模式的采购区别，具体内容如下：第一，PPP项H的采购需求非常复杂，难以一次性地在采购文件中完整、明确、合规地描述，往往需要合作者提供设计方案和解决方案，由项目实施机构

2、根据项目需求设计提出采购需求，并通过谈判不断地修改采购需求，玄至合作者提供的设计方案和解决方案完全满足采购需求为I上。第二，不是所有的PPP项口都能提出最低产岀单价。有些项口如收费高速公路，可能要求报出最短收费年限，导致项H在采购坏节无法实施价格竞争;还有些回报率低的公益性项目，政府还将延长特许经营权限。第三，PPP项H采购金额大，交易风险和采购成木远高于传统采购项H,竞争程度较传统采购项目低，出现采购活动失败情形的几率也较传统采购为高。第四，PPP项H的采购合同比传统的采购合同更为复杂，可能是一个合同体系，対采购双方履行合同的法律要求非常高，后续的争议解决也较传

3、统采购更为复杂。第五，许多PPP项口属于血向社会公众提供公共服务，采购结果的效益需要通过服务受益对象的切身感受來体现，无法像传统采购那样根据采购合同规定的每一项技术、服务指标进行履约验收，而是结合预算绩效评价、社会公众评价、第三方评价等其他方式完成履约验收。住房和城乡建设部标准定额研究所李明哲在《PPP的认识误区与公共服务改革》中也对这种区别做了具体解释：“在PPP模式下，政府不再是公共产品（服务）的投资者和生产者，而是向私营企业采购大宗产胡（服务）的机构。传统的政府采购一般是'付现’，即付出现金、即刻提货，而PPP政府釆购的重耍特征是：政府'描述产出耍求',与私

4、营企业签订20-30年的长期采购合同，私营企业按合同生产木该由政府生产、提供的产品（服务），企业主要承担财务与市场风险，而政府则将短期投资变成长期向企业购买服务。”涉及工程建设内容的PPP项目的性质PPP项H选择社会资木被纳入政府采购规范管理体系，即PPP项H选择社会资木的实质是PPP项目采购，PPP项目采购是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项口合同，遵循公开、公平、公止和诚实信用原则，按照相关法规耍求完成PPP项目识别和准备等前期工作后，依法选择社会资本合作者的过程。根据《政府和社会资木合作项目政府采购管理办法》第四条：“PPP项目釆购方式包插公开招标

5、、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一來源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府釆购政策，且采购过程中不作更改的项目。”因此PPP项目选择社会资木的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式，但不同的采购方式适用的条件存在不同，而选择采购方式的首要条件是确认PPP项目的性质，理由是《政府采购法》将政府采购项目划分为三类,根据《政府采购法》第二条第二款规定：“木法所称政府釆购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织

6、，使用财政性资金采购依法制定的集中采购日录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”因此政府采购的内容包括政府采购工程、货物和服务，PPP项目，特别是涉及工程建设内容的PPP项目是属于政府采购工程还是服务,直接影响项目实施机构选择具体采购方式的认定。政府采购的工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。而政府采购服务是指除货物和丁程以外的其他政府采购对象。实践中，新建或改扩建的PPP项目涉及工程建设的内容。一种观点认为，PPP项目的主要目的建设可运营的基础设施，同时项目建设占据项目总投资的主要部分，项目运营只占项目总投资

7、很小的一部分，因此PPP项目应认定为政府采购工程。另一种观点认为，PPP项口绘政府利用PPP模式与社会资本构建的一种长期合作关系，由社会资本提供公共产甜或服务。项目涉及的建设内容只是实现社会资本提供公共产甜或服务的重要组成部分，而凡项目建设周期只占项目运营期的一小部分，政府和社会资木签订的PPP项目协议的内容主耍是约定项目的运营、移交等内容，因此PPP项目应认定为政府服务。若将涉及工程建设等内容ppp项目认定为工程项目，根据《政府采购法》第四条：“政府采购T程进行招标投标的，适用招标投标法。”即项目实施机构选择PPP项目社会资本的，若决定使用招标方式，应适用《招标

8、投标法》的