建设工程施工合同纠纷案件涉及的法律适用问题

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1、建设工程施工合同纠纷案件涉及的法律适用问题——以司法审判为视角一合同效力的认定一、合同效力认定的相关法律规定法律任意性规定强制性规定效力性强制规定管理性强制规定二、建设工程施工合同效力的认定（一）司法解释规定的合同无效情形1.未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。4.违法分包合同。5.转包合同。司法解释一第一条、第四条除解释规定的导致合同无效的情形外，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形

2、，也应当适用于建设工程施工合同，如建筑法第24条规定，禁止将建设工程肢解发包。（二）对司法解释有关合同无效规定的不同观点1.合同效力认定理念的发展严格限定在法律与行政法规2.商事审判理念的确立尽量认定合同有效，以确立诚信的理念，尊重当事人的意思自治3.案件裁决效果当事人不能因为合同无效而获得比合同有效更多的利益（三）对合同效力认定的坚守效力性强制性规定的判断标准1、招投标明招暗定、先定后招2、资质管理、质量问题质保期的规定招标投标法立法目的资质管理必须进行招投标的范围中标无效国家质量监管体系（四）审判实

3、践对合同效力的认定——几类施工合同效力的认定1.就未取得相关权证的建设工程签订的合同。2.内部承包合同的判断。3.劳务分包合同的判断。4.招投标法第四十六条“实质性内容”的判断。5.必须招标的工程范围《招标投标法》第三条　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷

4、款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。办公和酒店业是否属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业的范围，该项目是否属于必须招投标的项目一、根据《招标投标法》第三条授权，2000年原国家发展计划委报经国务院批准发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。对于民间资本投资的办公楼和酒店是否属于依法必须进行招标的项目，《规定》未明确列举。同时，《规定》第十条授权省、自治区、直辖市人

5、民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准。二、《招标投标法》相关规定的核心在于“公用事业”，强调项目的公共性、公益性和公众性。酒店虽属旅游项目，也属于涉及公众安全的人员密集场所，但并非所有关系公众安全的旅游项目都为公用事业，特别是利用企业自有资金和银行贷款投资建设的商业性酒店项目。二无效合同的处理一、财产的返还1.参照条件（合同无效、验收合格、具有可参照性）2.几份合同均无效时如何参照3.参照范围4.请求权的行使主体5.工程竣工验收合格的处理原则——验收合格的判断标准（竣工、未

6、竣工）工程验收不合格的处理原则——修复后验收合格的——修复后验收不合格的二、损失赔偿第四条【无效合同赔偿责任的承担】建设工程施工合同无效但已经实际履行的，一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因履行无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方缔约及履约过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。10三工程价款的结算一、结算条件1.竣工验收后2.未经竣工验收使用的3.拖延验收的二、结算内容（一）与工程价款结算相关的问题1.有关计价方法

7、、标准，工程量计量、增减的约定2.发包人代表履约行为效力3.承包人项目经理履约行为效力4.发包人对工程结算报告认可的适用5.备案中标合同对工程价款结算的影响（二）审计结论对工程价款认定的影响1.合同有约定时的处理2.合同无约定时的处理（三）违约责任1.工程价款给付时间的确定司法解释第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已经实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起

8、诉之日。四工程造价鉴定一、当前鉴定中存在的问题鉴定启动问题、鉴定程序问题、鉴定审核问题（司法权行使、鉴定单位配合）二、具体设想——鉴定程序的启动当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予支持。但当事人有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定