境外上市法律风险对策

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1、境外上市法律风险对策证券市场的重要功能，就是能够为资金需求者筹集资金。国际资本市场发育成熟，尤其是国际证券由场具有资金来源充足、融资程序规范、融资渠道便捷的特点，同时，国际证券市场多层次的融资平台与丰富的证券品种也区别于我国内地。与此相对应的是，我国内地证券市场发育较晚，只有上海与深圳两个证券交易所，H只有主板融资平台，上市门槛高，证券品种单一。在这种情况下，我国内地金业若能实现国际主流证券市场上市，除了能够实现融资目的，获得国际资本市场的资金支持外，还能够通过国际资木市场汲取先进的经营和管理经验，扩大企业国际影响，便于参与国际竞争。实现在国际证券市场的上市，有利于提升企业的核心竞争能力，有利

2、于提高企业的国际知名度。同时，由于我国内地监管机构对于内地企业于国际证券市场上市行为监管的相对滞后，在某种程度上，内地企业能够通过国际证券市场上市摆脱我国内地监管机构的部分监督与管理。受上述情况的影响，在相当一段时期内，我国内地金业对于到境外证券帀场上市趋之若鹫。在境外上市方式的选择上，我国内地企业可谓是八仙过海、更显神通。直接上市、间接上市等各种方式粉墨登场，其中，以在离岸屮心设立空壳公司为特征的红筹上市模式也rti此应运而生。按照通常的理解，红筹上市模式是指“境内企业实际控制人以个人名义在开曼群岛、维京、百慕大等离岸屮心设立壳公司，再以境内股权或资产对壳公司进行增资扩股，并收购境内企业的资

3、产，以境外壳公司名义达到曲线境外上市的目的。”此种红筹上市模式，在经历蒙牛乳业、盛大网络等百余家中国企业尝试之后，一度被认为是企业发展、企业家发家、风险投资基金发财的快速通道。但是，近年来的实践表明，相当一部分内地企业通过红筹上市模式走向境外，在得到国际资木市场融资机遇的同时，也使上市企业口身以及我国内地资本市场遭遇了一系列的法律风险。这些法律风险既来自企业外部，也来自企业自身。一方面，从宏观经济发展的角度看，由于我国内地法律与监管部门对于境外领域的监管障碍，致使离岸金融屮心成为对外资产转移便利的渠道，相关风险接连产生，其表现如资本外逃通道顺畅、公司欺诈成为可能、金融风险转嫁便利、内地货币政策

4、应用难度加人、人民币汇率安排压力增强、国际投资争议纠纷不断等等。而且，还有相当数量的不法Z徒,开始利用红筹上市运作中监督和管理漏洞，侵吞国有资产和公众财产。利用关联交易转移上市公司资产于境外者有之、通过隐瞒真实身份的股权收购或者管理层收购(MBO)侵占公有股权而摇身变为境外投资者也有之。长此以往，必将影响我国内地资本帀场尤其是证券市场的健康发展，进而动摇我国经济和社会发展的基础，因此，从法律上修补这些漏洞，防范并控制相关风险的发生成为必然选择。2006年9月8H,屮国商务部、证监会、国家工商总局等六部委颁布实施《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部第10号令)，从法规和政策的角度，加强了

5、对内地企业到境外上市的监管，紧箍咒被带在了拟在境外上市企业这个行者的头上。商务部第10号令实施以來，运用红筹模式实现境外上市的成功案例寥寥无儿。虽然有少数儿个企业完成境外上市的吋间在此之后，但其中相当一部分实现境外上市的企业取得证监会相关批准文件的时间是在2006年9月Z前。上述情况表明，红筹方式境外上市似乎开始偃旗息鼓。然而，这仅仅是商务部第10号令从紧和从严的审批政策实施所造成的假象。实际上,企业对资金的渴求是不会逆转的，资本市场要求管理层松绑的需求是不会逆转的，所以，看似平静的湖面下面，依然暗流涌动：拟上市企业、证券商、证券服务机构、投资基金等各方主体都在跃跃欲试、寻找突破，如果相应的法

6、律和政策依然没有改变，新的变通手段出现在所难免，新的风险产生成为可能。近一时期，曲美国次贷危机所引发的全球性金融危机，也开始深刻地影响全球资本市场的走向，股市震荡、危机爆发将进一步冲击证券市场，彩响境外上市内地企业的生存和发展。金融危机进一步加大了内地金业境外上市法律风险的程度。对我国内地金业来说，继续寻求在国际资木上市融资，是机遇，还是挑战？另一方面，从企业口身发展状况看，走向境外证券市场Z路并非鲜花锦簇，一片坦途,若稍有不慎，潜在的法律风险就可能转化为现实的不利法律后果。在国际证券市场上市融资的法律风险来源于与我国内地不同法律领域下的法律冲突，來源于与我国内地不同法治理念下的法律环境，來源

7、于与我国内地不同法律规范下的法律义务，还來源于可能遭致的企业境外上市诉讼，甚至是竞争对手的恶意诉讼。所以，从法律风险来源上看，以上法律风险是我国内地金业走向境外证券由场不可回避的严峻挑战和现实考验。本书从风险与法律风险的特征及分类入手，力图从木质上把握内地企业境外上市法律风险是什么。同时，回顾了我国内地企业境外上市的历史进程与法律渊源;解读了我国内地法律以及境外主流证券市场企业上市的基木要求和操作