现代西方法学流派第六章新自由主义法学

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1、21世纪法学系列教材现代西方法学流派王振东著中国人民大学出版社当代自由主义由发源于同一祖先的分立的、经常彼此冲突的思想支流构成，这种变种的知识之父不仅依然完整地存续下来，而且，显示出比其他思想流派更持久的生命力。——［美］阿米·斯特基斯法律，就此一术语的最为一般的含义而言，乃是自由的科学。——［法］查尔斯·博丹特第六章新自由主义法学第一节新自由主义法学概述一、自由主义的一般特征自由主义是一种把个人自由视为最高社会价值与终极追求的理论学说与实践模式。自由主义既是一种理念、一种哲学和政治法律思潮，也是一场社会运动、一种社会体制的建构和政策导向，更是一种宽容异己、兼容并包的

2、生活方式。它们都强调或者高扬如下基本价值：1价值多元主义2宽容主义3个人主义二、古典自由主义与新自由主义（一）古典自由主义古典自由主义强调个人自由，把社会利益看成虚幻的东西，反对一切形式的强制，不管是来自国家、教会还是社会习惯势力。从这种认识出发，古典自由主义鼓吹国家无为而治，认为国家的根本目的在于维护秩序和安全，而不要干预个人在寻求自己既定目标时所具有的主动性或自由。具体说来，西方近代古典自由主义表现在如下两个主要领域：首先，在经济领域，以亚当·斯密为代表的古典自由主义政治经济学家设计了一种完美的自由放任的经济模式，并详细阐释了它的一系列规律与原则。其次，在政

3、治法律领域，以约翰·洛克、卢梭、潘恩、密尔、斯宾塞等人为代表，并由其他理论家完善的古典自由主义政治法律理论提出了一系列自由主义的政治法律理论。二、古典自由主义与新自由主义（二）新自由主义人们对新自由主义的定义和解释是存在很大差异的。广义而言，新自由主义泛指20世纪以后的所有当代具有自由主义倾向的思潮和流派。至少包括左翼自由主义思想阵营和右翼自由主义思想阵营。左翼自由主义思想家对古典自由主义作了重大修正。右翼自由主义思想家则继续沿着古典自由主义的传统前进。人们一般在狭义上将新自由主义界定为20世纪以后的右翼自由主义。三、什么是新自由主义法学（一）新自由主义法学是新的时代背景

4、下对古典自由主义法学的继承和发展（二）新自由主义法学是当代西方新自由主义思潮的法哲学表达四、新自由主义法学与古典自由主义法学的关系（一）性质上的一致性与时代的差异性新自由主义法学与古典自由主义法学在性质上是一致的，它们立论的主旨都是为了捍卫自由的至上性，都强调法律与自由的兼容性。时代的差异性决定了新自由主义法学必然会在古典自由主义法学的基础上有所发展。四、新自由主义法学与古典自由主义法学的关系（二）新自由主义法学比古典自由主义法学理论更加深入新自由主义法学家不再像古典自由法学家那样，只是一般地强调自由的重要性，也不是仅仅一般地强调法律保障自由的重要性，而是深入到自由主义法

5、学理论的内部，对一些具体命题展开论证。新自由主义法学已经远远突破了古典自由主义法学阶段相对粗糙的论证方式，从而在新的历史条件下，将对自由主义法学核心理论内涵的思辩引向了深入第二节哈耶克的新自由主义法学一、哈耶克新自由主义法学的理论基础（一）无知与知识分散论哈耶克认为，正是无知和知识的分散构成了个人自由的根据。他说：“主张个人自由的根据，主要在于承认所有的人对于实现其目的及福利所赖以为基础的众多因素，都存在不可避免的无知。一、哈耶克新自由主义法学的理论基础（二）进化理性主义哈耶克认为，思想家或法学家在进行科学研究的时候，有两种观察人类行为模式的方法，即建构理性主义和进化理性

6、主义。哈耶克对建构理性主义采取了批判的态度，并主张和发展了进化理性主义。他主张要明智地运用和捍卫理性，并不意味着要运用主观设计的理性，而在于维护理性所不及的、不受控制的领域。当然，进化理性主义绝对不意味着非理性主义。一、哈耶克新自由主义法学的理论基础（三）个人主义个人主义是支撑哈耶克庞大思想体系的又一个重要理论基础。哈耶克认为，个人主义有着特定的内涵，它既是一种方法论，又是一套价值观念，更是表现为一套原则的政治哲学。二、自由的概念：英国传统和法国传统在欧洲近、现代思想史上，人们基本上是从两个方面来解析和定义自由概念的，即“消极自由”与“积极自由”。哈耶克认为，的确存在着

7、两种自由的传统。“消极的自由传统”主要源于英国，“积极的自由传统”主要源于法国启蒙时代的知识分子哈耶克认为法国式的自由不是真正的自由，这种自由传统的确能够导致对政治自由、内心自由、能力自由的强调，但这三种自由都不是真正意义或原始意义上的自由，它们经过一些人，特别是社会主义者的扭曲，都可能构成对真正意义上自由的侵犯。在哈耶克看来，自由与和平、安全、稳定等一样，是一个消极的概念。三、法律与自由哈耶克认为，法律与自由是不可分割的。一方面，哪里没有法律，哪里就没有自由，从这个意义上说，法律是服务于自由的一个条件。另一方面，要正确地理解