肖临骏：民法担保物权实现中的非讼程序定性及其规则

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1、民事活动中，为保障债权实现，防范和降低交易风险，可以依照法律规定在债务人或第三人的特定物或权利上设立担保物权。《担保法》、《物权法》等法律规定构造了担保物权的权利体系及效能。在债权产生时，债权人要求债务人提供和应地担保，当债权届清偿期而债务人不履行债务时，债权人不仅对以行使债权请求权要求履行给付义务，亦町以径直行使担保物权（亦可称为物上请求权）通过折价或拍卖、变卖担保物获取其交换价值以优先清偿债权。一、争论：担保物权实现规则（一）对实体法规范的评价《担保法》首次区别担保物权类型対担保物权实现途径予以明确规定。就抵押权而言，根据《担保法》第53条第

2、1款规定，实现方式为协议折价、拍卖、变卖和提起诉讼两种。就质权、留置权而言，根据《担保法》第71条第2款和第87条第2款规定，实现方式有协议折价和依法拍卖、变卖两种。可以看出，民事主体可以通过协商的方式对担保物折价、扌1‘1卖、变卖，属私力救济的范畴。但这种私力救济的方式缺乏公权力的监督和制约，难免损害担保人、债务人甚至是第三人的合法权益。加Z当事人Z间利益冲突，实践中通过自行协商的方式实现担保物权的概率非常低。至于依法拍卖、变卖是请求法院拍卖、变卖抑或权利人自行按照法定程序拍卖、变卖尚未言明。就而者而言，是点接屮请法院通过执行程序拍卖担保物还是

3、通过诉讼程序解决纠纷，各方观点不一。对此，《担保法解释》第128条第1款规定，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。该条明确了担保物权的实现路径，即债权人向法院提起诉讼，山法院对担保物权的成立、如何实现担保物权在内的所有争议事项一并审理并作出判决。以诉讼方式实现担保物权，对主合同、担保物权的效力以及担保物权的实现范I韦I形成有既判力的裁判，对于一次性化解纠纷和保障诉权冇莫大Z效，随Z而来的诉讼成木增加和程序繁杂却不可避免。权衡司法公正和效率,立法机构积极探索担保物权实现规则。《合同法》第286条规定确立了建设

4、工程优先受偿权，该项法定抵押权的行使方式可以I办商将工程折价或者直接请求法院依法拍卖工程。此处的申请法院依法拍卖与《担保法》规定的诉讼程序是否为同一概念。有学者认为，承包人无须经由诉讼程序即可直接向人民法院屮请拍卖建筑工程，执行法院则应当准用《民事诉讼法》第3编所规定的执行程序进行。此后，《物权法》第195条、第219条第2款、第236条第1款等规定进-步明确了担保物权实现的两种途径，即协议和请求法院拍卖、变卖。从《担保法》中“向人民法院提起诉讼”到《物权法》中确立“请求人民法院拍卖、变卖财产”，立法意在为担保物权人提供更为便捷的权利实现方式，降

5、低担保物权的实现成本。但民诉法修订询，市判实务中的普遍做法仍然是以诉讼方式一并解决主合同和担保物权纠纷，并未理顺担保物权人直接申请法院拍卖、变卖担保财产的路径。（二）程序法规范的衔接实体法対担保物权实现的条件、途径和方式作了原则而简洁的规定，但具体案件中，担保物权人申请法院拍卖、变卖担保财产应当适用何种程序，普通诉讼程序，执行程序或非讼程序还是其他途径，存在诸多争议。主要有四种观点：1.诉讼程序说。程序法没有对担保物权实现作出特别规定，应当沿用传统的诉讼模式，由权利人提起诉讼，请求法院确认权利获得生效判决进而申请法院强制执行。2.执行程序说。请求

6、法院折卖变卖应当肓接启动执彳亍程序,权利人持担保合同、权利证书等向法院申请强制执行。3.公证强制执行说。山申请人直接向公证机构恥青依法确认担保合同等债权文卩强制执行效力，以其作为执行依据向法院巾谙执行。4•非讼程序说。法院对权利人持有的担保合同、权利证书等进行形式审杏，符合条件的，作出准许拍卖、变卖担保物的裁定，依裁定申请强制执行。众所周知，从多元化矛盾纠纷解决体系的角度出发，诉讼程序化解争议的优势不容忽视，通过给予当事人充分的程序保障保证实体的公止性和裁判的止当性，但也存在诉讼周期长、成本高的固有缺陷。若担保物权实现采用诉讼模式，那么立法对该制

7、度的演进将付之一炬。至于直接申请法院执行，一则因担保合同及权利凭证等私文卩作为执行依据缺乏法律支持；二则法院不经审杳即裁定执行有失司法严谨，容易造成权利行使的随意性；三则对于附置权、建设工程优先受偿权等依法产牛•的担保物权因没有和应的担保合同故而无法适用。笫三种意见公证机构赋予私文帖强制执行力必须以当事人协商一致为前提，帘置权等法定担保物权一般于当事人发生纠纷示产生，此时达成协议的可能性较小，对于法定担保物权实现的问题仍无法有效解决。且公证费用也是一笔巨额开支。如何既能快捷、高效、低成本地实现担保物权又防范权利滥用，《民事诉讼法》笫196、197

8、条规定釆纳了笫四种意见，确立了担保物权实现的非讼程序规则。即担保物权人可以通过非讼程序请求法院拍卖、变卖担保物。二、选择：非讼程序实现担