余凌云教授-行政法讲座

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1、余凌云教授谢谢主持人，首先非常感谢北京市法学会个给我们这么大的荣誉，邀请我们来做这次的首场报告会，也非常感谢北京市法学会的会长及卢主任和各位领导。我想给大家谈的章节，当时我想报的章节是法律如何游走于僵化之间，是我对京华市公安局在我们国家第一次推出这个实践。我这几年的时间是在自由裁量这个领域里，我也在推动这个工作，我就把我这方面的研究给大家来做一个报告，我的PPT上写的是裁量基准，司法指南和软法，这是在十月三十号在我们清华大学法学院准备召开一次非常重要的会议，总结我们公法中心跟四川省交警总队执法指南这个项目的经验，我们给交警总队搞了一个路面执法指南，在实施过程中

2、感觉效果非常好，媒体和公众反应非常好，我们就总结这个经验，准备开这个会议，首先把我这几年研究的一些核心性的观点我先亮出来，然后我展开论证。我的第一个可行性观点，在我看来我们国家未来法制建设中应当大力推进以裁量基准为核心的行政归责建设，这是第一个可行性观点，温总理在八月二十七号做了一个重要的立法行政讲话之后，我们又到国务院法制办去讨论了他们正在起草之中的一个重要文件，叫《关于加快法治政府建设的意见》，那么在这个文件论证的时候，我也提出来这个观点。这个文件表书市推进裁量基准的建设，我认为这个太窄了，我们认为我们国家已经开始从裁量基准过渡到执法手册，从更加宏观的综合

3、的角度对行政权力特别是行政自由裁量这样的问题进行规范和控制，成为法制建设非常重要而又非常具有实效的一个抓手。我们跟四川省交警总队合作的这个项目也非常充分的证明了这一点，也就是第一个我的观点‘第二个观点就是用裁量基准执法手册这种方式去控制裁量权，只能把认为裁量基准执法手册规定的这些内容应用到常态性的解决方式，在实践应用中不能僵化，因为我们观察到我们各级政府在推行裁量基准这个问题上有一些认识不到位不正确，比如有的领导就认为我们搞的这个建设就是把所有的行政权力怎么来量化定格，基层的就不要有什么裁量，直接按照这个裁量基准去做就行了，他们认为这样就是执法规范了，统一了，

4、老百姓就满意了。这个观念实际上是不正确的，为什么不正确，因为在现代社会里，之所以要个给行政机关比较大的裁量权，是因为社会生活异常复杂，各种情况不一样，那么只有通过赋予行政机关裁量权，让行政机关在个案中结合实际情况来考虑各种因素才能给出较为正确的处理方案，这样才能实现个案正义。你说裁量核心，你现在通过裁量基准的方式你又把它定格，都用一个固定的尺度来处理，这将会是社会生活中的问题，就跟这个精神相背而驰了。这个说起来可能比较抽象，我举一个例子来讲一下。比如说现在的交通问题上的裁量基准，闯红灯发三分，罚两百块钱，都是这样子。但是你们要知道在现实生活中闯红灯的实际情况是

5、非常复杂的，一般情况下你闯红灯我罚你两百块钱没有问题，但是有的时候这么做就不公平了，有一次我在打出租车的时候，我遇到一个司机，这个司机就给我讲他曾经到海淀交警支队去申请行政复议，理由是他跟在一个大货车后面，当时在靠近路口的时候还是绿灯，当他慢慢跟在大货车后面过去，大货车过去的时候还是绿灯，但到他慢慢跟过去的时候就变红灯了，当时他就到海淀交警支队提出行政复议，他提出的一个理由是，北京市的交通信号灯设置的不合理，有开车经验的人都知道我们的这个交通信号灯红黄蓝之间没有数字提示，有的地方交通信号灯有数字提示，有数字提示的话，司机在通过的时候就会看到，因为我们跟在大货车

6、后面离灯一定距离的时候是能够看到的，但是隔得越近越到路口的时候我们就看不见了，甚至到路口的时候你是看不到信号灯的，因为北京就是一个蹦灯，有的外地是带数字提示的，我看到这个数字我就可以大约知道什么时候能过去。可是如果是蹦灯的话我们是无法估计的，这时候被罚，司机肯定不干，因为被罚的后果是比较严重的，因为北京市的规定是，如果出租车司机违章了，出租车公司会要求他停两天来学习，所以他就要求行政复议。后来我就问他这个海淀交警支队是怎么处理的，他说已经给撤了，我说很好非常好，这就说明了我们理解了什么叫裁量。这次我们跟四川省交警总队搞的这个执法手册里面，我们专门说明了一点，是

7、说本指南中说明的裁量基准，是指常态下的标准，在一般情况下要求交警按照一般标准去执行，但不代表在裁量基准下剥夺或者免除了交警在个案中的裁量义务，交警在裁量的时候，如果出现特殊的情况，可以离开裁量基准，但是要说明。这种说明就是我们执法监督和裁量考核标准的对象，你理由充分，裁量合理，那么就过关了。所以我们做的这个规定就比较切合实际。所以我的这两个基本的观点就先提出来给大家。下面我就给大家论证一下为什么我提出这些观点并且在实践中努力去推动它。我是对我们国家改革开放以来推行法制建设的经验惊醒梳理和研究之后，我发现每一条路都存在着规则的缺失，怎么解决这个问题，因为规则之路

8、是比较一干二净的，那么我们可以观察中国