《人力资源政策与法规》第07章：案例一和案例二

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1、案例一：外国人在中国就业是否属劳动合同法调整时间：2010-11-2417:19 10:30  来源：  作者：  责任编辑：admin【找法网 劳动合同法常识】根据《外国人在中国就业管理规定》(1996年1月22日劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布)，外国人指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。用根据《外国人在中国就业管理规定》(1996年1月22日劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布)，外国人指依照《中华人民共和国国籍

2、法》规定不具有中国国籍的人员。外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。关于贯彻实施《外国人在中国就业管理规定》有关问题的通知中规定：在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位(驻地法人)直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的(不包括执行技术转让协议的外

3、籍工程技术人员和专业人员)，视为在中国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。所以，在中国境内依法办理了就业许可的外国人也适用劳动合同法。【相关案例】※澳大利亚青年中文名为小马，今年24岁，因随父母在香港居住了7年，于2001年又获得了香港永久居民身份证，成了拥有双重国籍的公民，期间他已在香港某餐厅担任厨师。2001年9月，小马来到深圳，被南山蛇口一家西餐厅聘为厨师，月工资为1.5万元。但在2002年5月8日，西餐厅老板刘某致函小马要求解除聘任关系，聘请了另外一位厨师，此时该西餐

4、厅尚欠小马一个月的工资，几经交涉，西餐厅老板一直未补发这份工资。同年6月25日，小马向深圳市南山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求餐厅支付所欠工资1.5万元，并补偿其一个月的工资1.5万元。同年7月15日，南山区仲裁委以“经调查，主体不合法，不属于《劳动法》调整范围”为由，下达了不予受理的通知书。原来，我国《外国人在中国就业管理规定》有如下规定：禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人；在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业；用人单位聘用外国人

5、，须填写《聘用外国人就业申请表》，向与劳动行政主管部门同级的行业主管部门提出申请，并提供一系列有效文件……。而小马不仅没有这些合法证件，聘请他的这家西餐厅也属禁止聘请外国人的个体经济组织。但小马却坚持认为，虽然自己有各种不符规定的行为，但西餐厅也有责任，因为《外国人在中国就业管理规定》中第5条规定：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》方可聘用。西餐厅在聘用自己长达半年的时间里，却从未主张给自己办理就业许可证，也应承担一部分责任。于是，小马又把西餐厅告到南山区人民法院，但法院经

6、审理后认为，原、被告没有签订书面劳动合同，即使原、被告之间存在事实劳动关系，亦违反我国关于外国人就业管理及禁止个体经济组织聘用外国人的规定，原告的劳动权利亦不受保护，驳回原告的诉讼请求。【操作指引】外国人在中国就业的，其权利义务是否属劳动合同法调整，关键看该外国人是否取得劳动行政部门颁发的就业许可证，未取得就业许可证的，实践中一般视为非法就业。案例二：外国人来华就业就业证必不可少【提要】外国人未取得就业证即在我国大陆地区就业的，因其不具备相应主体资格，不受劳动法的保护，与用人单位所签劳动合同亦无效。该劳动者与用人单位之间形成民法意

7、义上的劳务雇佣关系，劳动合同中的相关条款如属双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应对双方具有约束力。【案情】上诉人(原审原告)熊大立被上诉人(原审被告)发弥工位器具制造(上海)有限公司熊大立系意大利公民，于2009年12月8日被发弥工位器具制造(上海)有限公司(以下简称发弥公司)任命为总经理。2009年12月31日，双方签订劳动合同，约定期限为2010年1月1日起至2012年12月31日，其中试用期为6个月，试用期内任何一方可随时以书面形式通知对方解除合同。2010年6月11日，熊大立收到发弥公司解除劳动合同、停止支付工资的

8、书面通知。2010年6月13日，上海市人力资源和社会保障局签发了熊大立的《外国人就业证》，有效期至2011年6月11日。2010年7月8日，熊大立申请劳动仲裁。同年7月9日，上海市劳动人事争议仲裁委员会以双方的争议不属于该会的审理范围为由，决定不予