利益衡量理论在民事审判中的运用

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1、利益衡量理论在民事审判中的运用　　在利益多元、利益冲突以及强调案件处理的法律效果与社会效果相统一的现今司法界和理论界，“利益衡量”已成为一个高频词汇，在各家著述中多有论述。有人曾做过概括：“在我国，‘利益衡量’已成为法学研究尤其是民法学研究中频频出现的词汇。但凡在多个权利或利益冲突、法律出现漏洞的场合，或当法官遇到疑难案件时，法学理论所提供的解决途径通常是‘在具体个案中权衡各方利益并作出裁决’。甚至在某种程度上，将利益衡量视为消解冲突与调和矛盾的黄金方法。”此话确实不假。通过检索，我们发现我国学者对利益衡量的研究不仅涉及范围广，横跨越法理学、立法学、民法、刑法、行政法、环境法、税法

2、、公司法、诉讼法、知识产权法等多个领域，而且研究主体多，不仅法学者研究，司法实务工作者也撰写了不少以利益衡量理论研究具体案例的文章，利益衡量理论研究可谓“蔚为大观”。　　下面这个案例，可以让我们对实务中运用利益衡量理论进行裁判的必要性有一个感性的了解：　　1994年10月，天津狗不理包子饮食(集团)公司在国家工商局商标局注册了“狗不理”文字商标，其后该商标被认定为驰名商标，并依法续展。后天津狗不理包子饮食(集团)公司变更为天津狗不理集团有限公司(以下简称“狗不理集团公司”)，继续拥有该商标。9　　济南市大观园商场天丰园饭店(以下简称“天丰园饭店”)系二十世纪40年代开设，主营“狗不

3、理”风味猪肉灌汤包，其技术来源于天津“狗不理”。该饭店开设至今，一直经营“狗不理”风味猪肉灌汤包，并被评为济南市2005年的名优小吃。天丰园饭店在经营中，在其一楼楼梯口、楼梯过道、二楼门口以及二楼窗外使用和悬挂了带有“中华老字号狗不理包子”、“中华小吃狗不理欢迎您光临”、“济南名吃天丰园狗不理包子”、“天丰园狗不理包子”字样的宣传牌匾、墙体广告和指示牌，在饭店使用的名片和价格单上，也印有“狗不理传统名吃”和“中华名吃狗不理包子”的文字。　　2006年，狗不理集团公司以天丰园饭店以“狗不理”名义从事餐饮经营活动，将“狗不理”作为企业名号使用，并在其经营场所外部正面墙体和楼道、楼梯内、

4、店内价格表、宣传名片上突出使用“狗不理”服务标识，构成对狗不理集团公司商标权的侵害，要求天丰园饭店立即停止侵权、公开道歉、消除影响，并赔偿经济损失。9　　济南中院经审理后认为，本案的争议焦点是被告天丰园饭店在经营中使用有关“狗不理包子”等标识并进行宣传的行为性质，是否侵犯了原告的“狗不理”服务商标专用权。我国《商标法》中将商品商标的有关保护规定适用于服务商标。现行《商标法实施条例》第五十四条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，在与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用;但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用”。就本案来说

5、，被告天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久。在我国于1993年7月开始受理服务商标注册申请以前，被告一直持续经营猪肉灌汤包，并使用“狗不理”这一词汇，作为其猪肉灌汤包的风味来源的宣传介绍。被告在1993年7月前后乃至其后的一段时间，虽然经营效益不稳定，但一直维系着“天丰园狗不理”猪肉灌汤包这一餐饮服务项目和特色，并在济南这一特定地域，使用“天丰园狗不理”作为区别于天津的“狗不理”的招牌。此外，被告对于“狗不理”三个字的书写方式也与原告注册的“狗不理”商标不同。因此，被告使用“狗不理”介绍和宣传其以天丰园饭店名义经营的“狗不理包子”的行为，不构成侵犯原告

6、的“狗不理”服务商标专用权。故此，济南中院判决驳回原告狗不理集团公司的诉讼请求。　　狗不理集团公司不服判决，上诉至山东省高级人民法院。该院认为，天丰园饭店关于“狗不理”的使用不是服务商标的使用，而是商品名称的使用。狗不理集团公司的注册商标与天丰园饭店的猪肉灌汤包商品名称存在权利冲突，由于天丰园饭店提供“狗不理”风味猪肉灌汤包有一个历史承袭演变的过程，并非是狗不理集团公司商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，不存在搭他人便车利用“狗不理”服务商标声誉的主观恶意。因此天丰园饭店关于狗不理猪肉灌汤包这一商品名称的使用是善意的，而且属于在先使用。如果规范使用这一商品名称，不存

7、在侵犯“狗不理”服务商标的问题。但天丰园饭店却将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店割裂开来使用，容易使消费者(不应仅局限于济南的老食客)产生天丰园饭店与狗不理集团公司存在“联营或狗不理集团公司开设分店”等某种特定联系的混淆。知识产权民事纠纷案件中，关于损害赔偿责任的承担应以侵权人存在主观恶意、故意侵权为前提。天丰园饭店的使用不属于恶意，只需承担停止侵权的责任即可，不必再承担损害赔偿的民事责任。据此，山