对于我国担保法律动向的法律建议

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1、对于我国担保法律最新动向的法律建议《中华人民共和国担保法》从1995年10刀1日期施行后，在实践中遇到了较多的问题。为此，最高人民法院从1996年开始起草《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》（以下简称《规定（草案）》），现在已经是第五稿阶段。1998年12月中旬，最高人民法院就《规定（草案）》问题召开研讨会。据最高人民法院人士透露，这是就《规定（草案）》召开的最后一次征求意见会，草案随后就将提交最高人民法院审判委员会，等候讨论通过生效。《规定（草案）》第五稿共260条，如果能获通过，将是最高人民法院所颁布的最长的司法解释之一。《规定（草案）》分总则、保证、抵押、质押

2、、留置、定金和其他条款各章，从各个角度对担保法予以充分的阐释，并对现行法律框架作岀了很大的突破。然而，由于认识的差异和法律理念的不同，《规定（草案）》屮的某些条文与我国金融机构现行的做法有许多不同之处。这些条文获得通过的可能性很大，而且势必对现行的金融实务产生影响。现将该《规定（草案）》中与我国以前的法律法规精神有别并将对银行业务发牛影响的条款整理出来并加以简单评析。一、关于见索即付保函的效力范围问题《规定（草案）》就见索即付保函规定如下：第18条。在国际经济活动中，合同当事人约定担保合同的效力独立于主合同的，担保人不能以主合同无效来对抗债权人，担保人应根据约定承担担保责任。第1

3、9条。在国际经济活动中，担保人承诺见索即付条款的，担保人不能以主合同和从合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。但是，有充分证据证明债权人的索付要求是滥用权力或者欺诈行为的除外。见索即付保函的效力仅限于国际经济活动中。对此条作反向解释，即在国内凡规定见索即付保函或者以合同方式约定担保合同独立于主合同者，此种条款均可能被认定为无效。由于这一条款在金融界和司法界都有很大的争议，尚未形成最后定论。此外，即使该条生效，担保合同的从合同效力并不因此消失。因此，金融机构对外签订的担保合同中可以写有“见索即付”、“独立保函”字样，因为这是国内保函必然的发展趋势。但是，这一条应和担保法规中保护债权人的

4、其他条款（如“连带责任”等）充分结合起来，否则该条不发生效力。二、关于担保期间的问题《规定（草案）》屮有如下条款：第24条：担保合同对担保期间没有约定或约定不明的，或者约定的担保期间早于或者等于主债务履行期间的，视为未约定担保期间，担保期间为主债务履行期届满Z日起六个月。《规定（草案）》这一条是将保证、抵押、质押均包描在内。但根据各国通例，对物的担保即抵押、质押，一般是不规定担保期间，让其随主债权之清偿而消灭。或者，如我国台湾，规定期限为五年，以充分保护债权人利益。《规定（草案）》这一条将对作为债务人的银行产生不利影响。因此，担保协议屮一般应明确担保期间。第65条：保证合同约定保

5、证责任直至主债务本息还清时为止的，视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满ZH起二年。在相当长的一段时间内，签订“担保责任直至主债务本息还清之FI为止”成为我国金融机构订立担保合同的一种惯常做法，有相当多的大金额合同附有此类的担保函。这一条规定会对以往担保合同之履行造成冲击。我们已向最高院提岀了这一问题。但是，根据最高法院有关权威人士的意见，这一条规定生效的可能性很大。建议企业在签订保证合同时，应在合同屮约定保证责任期间。三、关于担保合同屮债权人的积极义务《规定（草案）》屮的如下条款加重了银行作为债权人应履行的积极义务：第30条：担保期间，债务人的财务状况恶化，或者担保物

6、可能贬值的，担保人可以催告债权人行使权力。如果债权人怠于行使权力，担保人可以减轻担保责任。第31条：担保期间，债权人未按合同履行义务或者行使权力，担保人可以减轻担保责任。第32条：担保期间，债务人违约的情况下，如果债权人未及时采取措施致使损失扩大的，债权人无权就扩大的损失要求担保人承担担保责任。第33条：担保期间，担保人有债务人预期违约的确切证据时，可以书面请求债权人及时行使权力。如果债权人在收到担保人的帖面请求后一个月内未及时主张权利的，担保人可以请求免除担保责任;如果担保人不能证明债务人预期违约，应当承担担保责任，并对由此造成的损失承担赔偿责任。以上各条要求债权人不能坐等担保

7、人履约，而是应该采取积极措施首先促使债务人履约。无论从实务还是从法律上，这都是加大了中国最大的债权人一银行的负担与责任，要求银行对债务人履行债务负起监督职责。四、保证合同的内容第64条规定:当事人约定保证合同为无条件的和不可撤销的，根拯保证合同无法确定其权利义务内容的,视为约定不明，按照连带责任保证承担保证责任。如果银行是债权人，则这一条对保护银行利益极为有利。但如果银行是以保证人身份出现（如出具保函或在主合同上以保证人身份签字盖章），则要注意如果银行的意图不是承担连带责任而只是