首发上市出资瑕疵专题总结

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1、专题研究：首发上市出资瑕疵专题总结作者：投行小兵出资瑕疵专题总结【感谢保荐业务通讯第二期康达律师事务所江华的某些观点】【基本规定】商业社会以诚信为基础，而股东对于企业的出资是否规范也一直上升到股东和企业诚信的告诉来看，从这个角度来讲，对于申请成为公众公司的发行人，出资过程中的诚信问题尤为值得关注。公司注册资本指公司开办人依法律规定而交纳的作为公司承担责任的保证的资本，拥有注册资本是法人成立所必须具备的条件。股东出资不规范除了导致公司注册资本的完整性存在瑕疵之外，也可能导致公司股权结构混乱或存在重大变更的法律风险。首发办法明确规定了发行人的发行条件

2、之一为：发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。从实物操作的角度来看，出资瑕疵主要可以分为两个大项的问题，一方面就是出资不实，而同时有很多原因可以导致出资不实，实务中的情形更是五花八门；另外一方面就是出资存在程序上的瑕疵，而这样的瑕疵导致公众对于股东的出资的判断存在障碍。具体到具体的出资瑕疵情形，出资不实的情形有：①出资未能及时到位、②出资资产价值低于认购股本的价值、③出资之后抽逃出资、④出资资产未能及时办理过户手续、⑤股东拿不能用于出资的资产出资、⑥股东拿公司的资产

3、出资等等；出资程序存在瑕疵的情形有：①没有验资报告、②没有评估报告、③出具报告机构不具有执业资格等等。至于出资不实的解决方式，现在看来主要有两种：①原出资股东补足出资差额，一般出于保险起见会拿货币资金补足出资；②如果以前是以与公司无关或者不允许出资的资产出资的，那么原股东可以采取资产置换的方式将原出资资产置换出来，以保证出资的充实性。当然，如果第一种情况存在非货币性资产出资的情况下，为了更加保险也可以采取直接资产整体置换的方式。如果是出资程序方面的问题，一般会由申报审计的注册会计师事务所进行复核，保证以前出资是真实充实的就可以了。至于出资不实的法

4、律后果，如果股东主观上没有故意且金额不大的话，只要股东及时补齐出资不影响申报材料；如果金额较大的话，那么建议运行一个会计年度。而如果股东存在恶意抽逃出资或者虚假出资的情况甚至很有可能被处罚，那么建议在补足出资之后还是再运行三个会计年度，让该违规行为在报告期之外最好。【出资不实具体情形的解析】一、以非法律规定资产出资（一）基本规定根据《公司法》及有关行政法规的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等除外。此外，根据2

5、009年1月国家工商总局发布的《股权出资登记管理办法》，符合规定的股权也可以作为出资方式之一。同时，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十。对于股东以《公司法》等有关规定未明确列举的财产和权利（如债权、采矿权等）作为出资是否予以认可，直接关系到股东是否存在出资不实的认定，同时不能简单以股东出资的财产不属于法律法规列举的种类而予以否定。《公司法》采用的是列举加概括的方式，对出资方式予以规定，这体现在实务操作中，以《公司法》列举范围以外的资产出资现象十分普遍，其中一些已为政府认可，如债转股。在处理该等事项时，应当重点把握：用于出资的资

6、产是否可以用货币估价并可以依法转让；出资形式是否符合《公司注册资本登记管理规定》及国家工商行政管理部门制定的其他规定；出资资产价值是否不低于认购股本价值等等。股东以不合格资产出资的主要补救措施是变更为合法的出资方式，即我们通常所说的出资方式“置换”。出资方式不合法，以及其后进行的出资方式变更是否对首发构成实质性影响，还要结合不合格出资存续的时间、数额，以及是否对公司及债权人的权益造成侵害等因素综合认定。（二）典型案例1、某公司2000年成立，主要股东以1宗划拨性质的土地使用权作为出资（未经有权机关批准），一直未办理权属变更手续，但由公司实际使用。

7、半年后，主要股东以等额货币置换了该宗划拨土地使用权。股东以未经有权审批机关批准的划拨土地使用权作为出资不符合《公司法》等有关规定。但是，该资产已实际由公司使用，且短期内股东以等额货币进行了置换，故可认定不存在出资不实的情形。2、某公司1997年设立时，主要发起人投入3宗划拨性质的土地使用权（未经有关机关批准）；2000年重新聘请评估机构对投入的上述国有划拨土地进行了评估，并将评估确认价值的50%量化为土地开发费，和主要发起人投入的其他资产一起作为其对公司的出资。同时，公司按上述评估价值的20%交付出让金，并获取土地使用权。在整个过程中，主要发起人

8、自始至终未通过出让方式取得该3宗土地的使用权，也未支付相关土地出让金，上述土地出让金实际由公司补交。公司以受让方式取得上述3宗土地使用权