“用工”法律问题初探(上)

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1、“用工”法律问题初探（上）内容提要：随着我国《劳动合同法》把建立劳动关系的判断标卷从“签约”修改为“用工S研究与用工相关的法律问题显得R渐迫切。用工的内涵，可界定为用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。认定川工是否成立，我们应根据双方主体是否合格.是否有劳动给付和接受行为、双方关系是否符合“从属性”标准要求等要件來作出判断。其中，対于“用工之FT的认定，应设置特別规定。关于如何理解用工和签约Z间的效力关系，应区分“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约

2、后用工”这三种不同情形，进行具体分析。关键词：用工；用工请求权；签约；劳动关系；劳动合同•、问题的捉出在劳动合同的订立问题上，1994年7月5FI全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第16条第2款规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，第19条第1款又规定“劳动合同应当以书面形式订立”。由此可见，《劳动法》是把“签约”作为判断当事人之间是否建立了劳动关系的标志的。这一规则自从被确立以來，无论学术界还是实务界对之一直颇多争议，其原因在于上述规定“遗漏”了我们应当如何看待和规制当事人之

3、间实质上已经建立了劳动关系但乂没有订立书血劳动合同的这类情形。于是，原劳动部在1995年8月4日发布的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中使用了“事实劳动关系”的概念，以因应这种立法缺失。［1］但是，由于作为上位法依据的《劳动法》的局限性难以克服，有关事实劳动关系的合法性判定及其处理问题，始终游走于法律的边缘地带。［2］这种立法上的模糊性亦给劳动者合法权益的保护带来了不确定性，由此引发了执法上的诸多困惑。令人欣慰的是，2007年6月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动合同法

4、》（以下简称《劳动合同法》）对此规则进行了璽大修改。该法第7条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这意味着当事人之间无论是否签订了劳动合同，只要有用工行为发生，法律上即予确认双方已建立劳动关系。简言Z,该条规定的新意，即在于将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”。笔者认为，无论从理论上分析还是从实际需耍来看，对这一修改的意义我们都应予以充分肯定：（1）它在一定程度上反映并确认了“实际履行”原则。实际履行原则是法律调整个别劳动关系过程中遵循的制度、规则的理论概括。实际履行原则是指

5、在个别劳动关系建立、履行、变更、消灭的过程屮，双方合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。［3」众所周知，劳动合同是一•种继续性合同，当事人双方的权利义务必须随着吋间的推移，在实际劳动过程中才能最终确定Z。美国学者麦克尼尔曾说：“我认为，所谓契约，不过是有关规划将來交换的过程的当事人Z间的各种关系。”［4］“的确，如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系，我们就会发现同意充具量只能发挥一种触发性作用，而把同意与复杂的计划的全部等同起來绝对是愚蠢的。”［5］董保华教授対此观点乂作了引申：“在笫三法域

6、，契约在法律关系中只貝有‘片段’的意义。进…步推敲，AT以看到,这种‘片段’往彳主可以釆用‘事实过程’來取代。”［6］换言Z,劳动合同的履行过程要重于其形式上的合意性，这是实际履行原则的要义和粕髓所在。《劳动合同法》的上述规定，正是这一原则的体现。（2）它增大了对劳动者权益的保护力度。《劳动合同法》实质上是把原先实践屮普遍存在的绝大部分事实劳动关系直接确认为合法有效的劳动关系，并纳入本法调整，这就大大缩小了原先处于模糊地带的所谓事实劳动关

7、系的范围。⑺而劳动法律关系范围的扩大，使得劳动者的合法权益能够最大限度地受到木法的保护。（3）它增进了劳动关系的实体化程度。《劳动合同法》作出上述修改后，将使以往实践中某些劳动关系的“虚化”现象大为减少甚至不复存在，而“做实”劳动关系即意味着要挤出劳动关系屮的“水分”，增强劳动关系的确定性以及法律上的可保护性，这对•于整个社会而言其实是有益的。如关于多重劳动关系的现实形态,劳动法学界以往一般认为包括“并列衔接”、“主从衔接”、“虚实衔接”三种衔接形式。其中“虚实衔接”是指两个劳动关系以一个与劳动过程相联系，一

8、个不与劳动过程相联系的形式相衔接。［8］而按照《劳动合同法》的规定，没有用工行为在背后支撑的那种虚化的劳动关系是不被法律所认可的，故今后只有“实实衔接”的劳动关系才能构成多重劳动关系。这一做法将会减少劳动关系领域中的某些混乱现象，更便利于対多重劳动关系实施法律规制。值得注意的是，《劳动合同法》在作出上述重大调整的同吋，仍然保留了《劳动法》关于劳动合同应采帖面形式的“要式合同”要求（第10条第1款）。