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1、论税法上的不确定法律概念AStudyonLegalUncertaintyonTaxLaw作者：董学智作者简介：董学智，北京大学法学院博士研究生。原文出处：《交大法学》（沪）2018年第20182期第114-127页内容提要：税法规范中存在很多不确定法律概念，其蕴含着对征纳双方权益的调制和与事实、政策互动链接的税法理念。由概念到制定具体化规则与在个案中直接适用是不确定法律概念具体化的主要方式。在规范层面来看，税法原则作用于不确定法律概念的具体化过程，表达了税法的基本价值，起到发展税法的作用。在背景层面视角下，税法上的不确定法律概念的具体化过程体现出行政主导性。对此，功
2、能主义立场与法律的不完备性理论可以为其正当性辩护，证明其是宪制结构中的必然制度安排。在中国语境下通往现代税法是一条泥泞之路：“垄断式”的行政权过于强势而亟需法治规训，立法权需回归人大并合理配置，规制征税机关的规则制定权，并加快推动税务专门司法制度的构建。期刊名称：《经济法学、劳动法学》复印期号：2018年07期词:不确定法律概念/具体化/行政主导/司法审查标题注释:本文系国家社科基金重点项目“新发展理念与经济法制度完善研究”（批准号17AFX023）的阶段性研究成果。一、问题的提出、讨论价值与本文结构立法与现实间的"空隙"即是不确定法律概念生发的空间。不确定法律概念
3、是规则创制回应变迁现实的必然选择，在适用中亦作为法律解释、规范漏洞填补与法律续造等法解释学的逻辑起点。不确定法律概念在税法之外并不是一个新话题”民法学者认为不确定法律概念的具体化是一个解释法律的方法论上的问题,①”其主要机能在于使法律使用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引逬变迁中的伦理观念,使法律能与时俱逬,实践其规范功能"。②而不确定法律概念在法理学、行政法学中亦有较丰富的研究，③有趣的是，既有的研究呈现出浓厚的"司法面向"，即常将法律适用者预设为法院或法官④——主要讨论不确定法律概念的相关司法审查问题，且以个案中如何解释等技术性问题为主，这可能源于我们深受面向司
4、法的法学传统思维模式和分析路径影响。这样的研究范式对于厘清不确定概念在司法裁判中的问题非常重要,然而遗憾在于难免〃就事论事"，对于除了解释问题之外的制度性背景因素考虑得不够。在税法领域,首先,税法俨然已是我国最为复杂的法律之一,税法理应拥有更为缜密的逻辑体系和形式理性，但"相较于其他法律,立法者所选择之立法意旨较欠缺清晰明确"。⑤税法上的概念尤为复杂、专业性很强、借用概念也较多，对不确定法律概念的理解适用常存争议”因而亟需理论廓清。其次”国内学界基于税法视角对不确走法律概念的硏究近乎空白，而税法有别于行政法，更不依循私法逻辑；其他部门法所刻画的不确定法律概念的知识谱
5、系似乎并不能原封不动地照搬于现代税法。最后且可能更为重要的是，尽管〃不确定法律概念"源于教义学，然而税法上不确定法律概念的具体化与税法的良好实施,不是如私法一般仅单纯依赖诠释法学的方法即可有效解决的问题，因而仅在法解释学的框架内进行纯粹的语词解释研究恐怕并不足够,更应关照以权力分立为基础、功能正当为支撑的权限分配、运行逻辑、现实经验等问题而具有社会实证主义色彩。故而本文之重心和旨趣不仅在于法解释角度等技艺层面的阐明,也在于对具体化过程中的行政主导性等背景层面的关照。总之，不确定法律概念的理论认知和实务应用，对于国内税法学界而言还是相当陌生而模糊的。因而,在税收法定主
6、义逐步落实、税收立法稳步加快的当下,不仅需要研讨具体条文规范中的不确定法律概念,亦要充分挖掘各种潜藏的制度〃制约因素"，从而推动税收法治的进程。驱散理论迷雾是探索良法善治的前提。本文将基于税法基础理论和结构功能主义视角，围绕〃什么是税法上的不确定法律概念"和〃税法上不确定法律概念的具体化"展开论述。第一部分厘定基本概念、阐释合理性;第二部分描绘和思考不确定法律概念具体化过程：于规范层面关注税法基本原则对具体化的影响,于背景层面则探求具体化过程中的权力构造与配置;第三部分回归中国经验,发现中国税法语境下的问题,并指明迈向税收治理现代化的法治道路；最后是结论。二、税法上
7、不确定法律概念的厘定㈠内涵阐释通说认为，不确定法律概念是指法律规范的法律要件中存在着的一些内容特别空泛及不明确的法律用语，是一种〃未明确表示而具有流动的特征之法律概念"⑥其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少宽泛不清的概念外延。一个不确定法律概念经过法律解释后，可以转化为确定性法律概念。⑦不确定法律概念在税法中的数量远非想象中的那样鲜少，只有人为地严格设走了其所指对象的法律概念，如对纳税人的界定和技术性、数字型的法律概念,如有关纳税期限、税率的规定;除此以外”绝对意义上的确定性法律概念是不存在的。⑧浩如烟海的税法文本中不确定法律概念俯拾即是,见下表1:可见，不
