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1、行政立法相对回避模式之建构TheEstablishmentoftheRelativelyAvoidedModelofAdministrativeLegislation作者：章志远作者简介：章志远，华东政法大学法律学院教授、博士生导师。上海200042原文出处：《浙江社会科学》（杭州）2018年第20183期第70-77页内容提要：传统的政府主导型和政府回避型行政立法模式均存在诸多缺陷，应当倡导一种相对回避型的行政立法模式。行政立法相对回避模式既与新《立法法》“提高立法质量”目的性条款和“坚持立法公开”原则性条款的规范要求相一致，也与公私合作治理模式的兴起相呼应，更与行政
2、立法主体扩张与立法能力不足紧张关系的消解相匹配。行政立法相对回避模式的生成需要从准入机制、契约机制、公开机制和责任机制的完善入手，通过行政部门、法制机构及外部第三方关系的重塑，保障行政立法的科学性、民主性和回应性，助推良法善治的实现。期刊名称：《宪法学、行政法学》复印期号：2018年06期词:行政立法/和对回避模式/立法质量长期以来，部门利益和地方保护主义的法律化现象在我国立法实践活动中十分突出。尤其是在行政法规和规章的制定过程中,部门本位、加塞私货的现象更为普遍。在新《立法法》赋予所有〃设区的市"享有地方立法权之后,如何提高立法质量,如何发挥立法在地方经济社会文化发展
3、中的引领和推动作用,是摆在我国行政法学界面前的重要课题。在既有的学术讨论中z专门机构的设立、立法人员的专业和立法程序的完善被视为立法能力提升的重要保障。从根本上来说，立法质量的提高最终取决于立法模式的选择。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》作出了"人大主导立法工作"的体制安排,有望彻底实现立法活动的民主化和科学化。但就行政立法特别是地方政府立法活动而言,如何有效防范部门利益的规章化依旧是未解的难题。有鉴于此,笔者拟在分析"政府主导型"和〃政府回避型"行政立法模式缺陷的基础上，提出、论证并建构一种新的行政立法"相对回避型"模式，试图消解行政
4、立法科学性和民主性之间的紧张关系，助力行政立法质量的提升。一、两类传统行政立法模式之局限改革开放以来，我国立法工作步入快车道。经过近三十年的努力，有中国特色的社会主义法律体系基本建成。在这一过程中，立法活动的行政主导色彩极为浓厚,相当数量法律文本制定、修改的起草权都掌握在行政机关手中。时至今日,这种现象依旧存在。①就行政立法活动而言，"政府主导型"的模式几乎占据了统治地位,《行政法规制定程序条例》第10条和《规章制定程序条例》第13条为这一模式提供了直接的规范依据。②作为具体行政领域的管理机关，行政部门具有专业优势，对实践运作相对熟悉，由其具体负责法案起草工作确实存在一
5、定的合理性。不过,行政立法活动毕竟是一项法律技术活，其间充斥着复杂的利益衡量，政府主导型模式的局限需要认真检讨。概而言之，政府主导型行政立法模式的缺陷体现在三个方面：一是"过程封闭性"。由于行政立法的主导权始终掌握在行政部门手中,外界无法及时获得相关信息,导致公众参与等程序装置往往流于形式,难以对行政部门提供的草案展开有针对性的论辩。行政立法过程的封闭性，使得公众无法对其进行有效的监督，利益集团的俘获、立法质量的低下自然就难以幸免。二是〃部门本位性"。由于行政立法的起草权大多为主管部门所垄断,因而本部门的利益理所当然地优先得到保障,扩充本部门权力、便于本部门管理甚至减免
6、本部门责任成为行政立法的常态。至于其他相关部门的利益协调,并非起草者所关注的重点。如此以来,行政立法中的职责权限分工不明、可操作性缺乏就不足为怪了。"那些负责制定规则的人在制定规则后便万事大吉，他们并不在乎他彳门制定的规则对棚勾其他部门可能产生的问题。"③三是〃弱回应性〃。在我国，行政立法尤其是规章制定活动在整个法律秩序的结构中处于承上启下的重要地位。“规章犹如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少数孤岛。"④规章的制定尤其需要从实际出发,回应经济社会发展的现实需求。然而,部门垄断起草权的制度安排却对其现实回应性构成了挑战。〃对许多政府机构而言,规则制定意味着极其沉重的工作
7、负担,意味着缩减其自由裁量权并使其处于国会、总统、法院和利益集团的监督和压力之下。即便对那些极少关注自我利益的官僚而言，这种情形似乎足以使他们对规则制定失去兴趣甚至感到厌恶。尽管有些官僚可能仅将规则制定看作一项无法逃避的繁杂工作，但至少其确实带给一些官僚一定的利益。"⑤在这种心态的驱使下，行政立法活动完全可能沦为简单的任务交差。为了克服政府主导型行政立法模式的缺陷,一些地方充分利用《规章制定程序条例》第13条第4款"委托有关专家、组织起草规章"的规定，尝试通过外部第三方的直接起草扭转部门利益法律化的局面。在这一过程中,重庆市推行的〃政府回
