刑法诉讼变法模式与中国立法法下

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1、变法模式与中国立法法下从理论研究与各国的实践來看，对立法弊病的补救可以从两个方面进行：（1）在变法模式卜-引入白发模式，鼓励口发的制度变迁，以口发模式消除成文的法律与现实的法律的冲突根源。（2）在变法模式框架内实现立法的民主化与科学化。在变法模式下引入口发模式对以采用双轨制，两者处于平行状态，各口独立发展;也可以采用交叉制,以变法模式來推动自发制度变迁的形成，或以自发的制度变迁推进变法进程。由于市场行为归根到底是一种市场主体追求利益的自主自愿行为，无论政府怎样控制，只要存在人与人之间的和互关系，存在社会分工与生存需要，自发模式都会在一定程度上存在着34.为

2、降低交易费用，使市场主体的个人收益与社会收益接近，市场主体必然会不断进行各种各样的制度创新。在我国，经过二I-多年的改革，高度集中的屮央计划体制已基木解体，屮央政府对整个经济活动的管制人人弱化，传统的公有制经济也为多元所有制结构所取代，市场要素已逐步发冇形成。这种环境为由获利机会诱发的自发行为提供了和当的制度创新空间，市场主体因而有可能通过自发行动界定、保护和实施产权，构建市场制度。如果市场可以自发形成，由政府变法提供制度安排也就不再是市场化的唯一方式。政府只需要放松对H发行动的限制，退岀相关领域，为自发的制度安排提供创新空间。随着新的产权及和应的市场规则

3、的建立，或者町以由口发形成的非正式安排约束、规范人们的行为;或者可以将其转变为正式的制度，以国家法律的形式來降低非止式制度安排的交易费川。可见，引入自发模式后，与具由政府通过立法来预先制定疏而不漏的市场规范，不如转变立法方式，放松政府规制，首先由市场主体进行制度选择与制度创新，并在此基础上形成法律规则，实现书本上的法律与现实中的法律的统一，从根木上消除立法可能存在的缺陷35.应该承认，由于长期“大一统”观念的影响，我们已经习惯于以无所不在的国家权力来解决社会生活中的所冇问题36.对于本应由市场或社会自己解决的问题，我们也采用了统包统管的方式，并伴以相关的政

4、策或法律规定。改革开放以來的实践表明,政府管得过多、管得过宽并不利于市场经济的形成与市场主体积极性的发挥37.顺应时代潮流的需要，充分发挥市场主体的创造性与积极性，减少政府规制的范囤与程度，应是法治现代化的一个刻不容缓的问题。除了采用增量方式改革外，还可以将变法模式与白发模式交织在一起。我国的改革实践表明，既可以最初以变法模式启动市场化的进程，然后在市场的白然选择中形成社会秩序，也可以通过立法的方式强制推广某些地方H发形成的改革经验。我国立法实践屮的地区试点或试行，往往先通过社会震动不大的试验性立法进行强制性制度变迁的尝试，然后在市场的白发作用中考察、评价

5、变法的得失，变法是否进一步推广则完全取决于市场的白发选择。这种办法既可以发挥变法对制度变革的推进作用，乂不致于造成脱离实际的变法;既重视白发选择对制度变迁的最终决定作用，乂不坐等自发机制的形成，因而在实践中具有很强的牛命力。另外，将人民群众的白发创造予以认可并以强制性的立法方式进行推广，构成了中国式改革的一个主要特点。农村家庭联产承包制、价格双轨制、股份合作制、办事制度公开制、基层民主制等新的经济制度与政治制度都是在人民样众的白发创造的基础上得到推广的，它们结合了变法模式与白发模式的优点。可以看出，口发的制度变迁是相对丁•由政府预先以法律形式提供制度安排而

6、言的，因此，口发的制度变迁的主体主要是市场的参加者，如企业或个人等私法主体，由它们在交易中形成各种惯例和制度安排。然而，有效率的制度并不只局限丁经济制度或市场规则，它还要求社会经济管理制度、政治法律制度等。这样，国家及其各级政府机关除了作为平等的市场主体参•口发的制度变迁以外，也作为公共产品的提供者成为占发的制度变迁的主体。对于国家机关而言，并非所有的制度安排都是由法律提供的，它们在实践中也创造着大量的新的制度38.在变法模式下引入自发模式，不论自发模式与变法模式是交叉关系还是平行关系，必然会涉及到对非规范的自发制度变迁的法律评价，即这些自发的制度变迁是否

7、为制定法所容许。如果这些制度变迁为制定法所容许，则它们能成为新制度的牛长点;否则，它们实际上构成对制定法的违反，应遭到禁止或惩圖。这就涉及到非常复杂的评价标准问题，本文不打算在此详细加以讨论。作为材时的结论，可以认为在H发模式下一个行为合法不合法基木取决于作为独立表现形式的法律体系的规定。在变法模式下，由于变法模式的固冇风险，变法所构造的法律体系可能与现实生活或市场经济的基木要求完全脱节，形式上非常完备的法律体系在实践中可能根木不起作用。如同庞德所云，法律体系“必须根据英达到的结果和实现hl的的程度，而不是其逻辑过程的华丽加以评价”39.这样，变法模式下的

8、评价标准就不能仅仅只局限于形式标准，还应该从功效标准与价值标准进行