资源描述：
《特许经营的内在机理及法律规制探微——以交通基础设施为例》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。
1、特许经营的内在机理及法律规制探微——以交通基础设施为例?法律研究?特许经营的内在机理及法律规制探微以交通基础设施为例陈太清(东南大学法律系,江苏南京210096)摘要:对特许经营的内涵进行了界定,对其内在机理进行了分析,对有关的外域法理论进行了简要的阐述,在对我国特许经营领域(主要是交通领域)法律规制现状分析的基础上,提出了法律规制需要完善的几个重要问题及初步设想.关键词:特许经营;内在机理;法律规制中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1671—931X(2006)03一O110—03一,特许经营的
2、内涵特许经营是一个多义词,站在不同的角度考查,它有不同的意义.归纳起来,它大致有三种涵义:广义的基础设施特许经营,狭义的基础设施特许经营,商业特许经营.广义的基础设施特许经营,又称BOT(Build—Oper—ation—Transfer),具体指的是政府同私营或公营的项目公司订立协议,转让道路,交通,电力,能源,环境等基础设施项目的设计,融资,建设,经营和维护的责任.该项目公司在双方协定的特许期限内拥有该项目的所有权和经营权,承担建设,经营中的风险,获取投资回报.政府为项目公司提供信用担保,优惠政策等有利开发条
3、件,特许期满后,项目产权无偿移交给政府或由政府经营的国有公司.狭义的基础设施特许经营,又称基础设施租赁,即在基础设施建设完:[后,政府通过协议的方式,将基础设施的经营权一定期限内交给私人公司,私人公司享有向设施使用人收取一定费用的权利,同时承担设施的养护与管理的义务.商业特许经营,实际上是一种授权协议.这种协议的基本内容为:特许方(一般是指商标所有人,商业秘密的持有人等有关知识产权的所有者)为扩大市场而授权被特许方(国内外的企业公司或个人)从事生产和推销某类产品和服务,而被特许方通过偿付一定的使用费,便获得了利用
4、特许方商标和销售系统的权利,同时还得到授权协议中规定的其他服务.本文研究的主要是广义的基础设施特许经营.二,特许经营的内在机理对重大基础设施建设,采用特许经营的模式,是国际上通行的做法.为什么重大基础设施的建设不是完全交由政府来完成,或者放任私人企业来进行,而是采用特许经营的方式进行呢?这是由特许经营的内在机理决定的.在夜警国家时代,法律对政府的要求是不侵犯公民的权利和自由,仅仅充当一个"守夜人"的角色.当时,管得最少的政府就是一个最好的政府.正如有学者所言:"直到1914年8月,除了邮局和警察,一名具有守法意识
5、的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在"._l】然而,随着经济的发展,各种社会矛盾越来越突出,社会要求政府发挥更多的作用.放任自流的自由主义已不能适应时代的要求,社会本位主义应运而生,社会要求政府不仅不侵犯公民的自由与权利,而且要求政府为公民有尊严的生活创造条件和提供保障.由此,政府的权力深入到社会的各个角落,由传统的干涉行政向服务行政领域发展,并且服务行政收稿13期:2006—03—29作者简介:陈太清(1975-),男,汉族,湖北安陆人,南京人口管理干部学院教师,主要从事宪法与行政法学的研究.武汉
6、职业技术学院二00六年第五卷第三期一总第二十一期一领域所占的比重越来越高.基础设施,作为一种公共产品,是公民生活条件的一个重要组成部分,社会需要其稳定的供应.但是,基础设施建设往往周期长,投资大,利润低,风险大,技术要求高,在市场经济的起步阶段,私人可供选择的投资机会比较多,私人企业不愿或不能单独进行基础设施建设.承担基础设施建设,成为政府的一项重要职能.但政府财力毕竟有限,仅凭政府力量进行建设,不能满足社会的需要,而且政府机构因其官僚主义又具有天生的效率劣势,使得建设成本高昂.与此同时,市场竞争使得投资机会基本
7、饱和,大量的民问游动资本寻找投资机会,原来利润不高的基础设施建设领域已成为它们比较理想的投资场所.正是政府权力和民间资本的有机结合,为基础设施的特许经营提供了契机.特许经营从性质上讲,是公法的私法化,准确地说是"公法任务的私法化"回.这种方式,既肯定了政府特权,保留了公法的权威,促进了基础设施的稳定供应;又保护民间资本的合法权益,引进了私法的效率.减轻了国家的财政压力.三,特许经营的外域法理论基础设施的特许经营,在西方主要市场经济国家起步较早,在一些发展中国家也有比较大的进展.如:英国达福德(Dareford)跨
8、河工程,澳大利亚悉尼湾隧道,墨西哥公路,泰国曼谷二期高速公路,马来西亚南北高速公路等.[31其中,最显着,最有影响力的是耗资132亿的英吉利海底隧道工程.这些成就的取得与他们对特许经营成功地进行法律调整是分不开的.在英美,采用"公共信托理论"来规范基础设施的建设,经营与管理.在法国,采用的是"公务特许"理论,【5}该理论有很多不同于一般大陆法系国家的独到特点,法国将基础设
