对非吸案件中“给付回报”概念的理解

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1、对非吸案件中“给付回报”概念的理解2015年12月27H22:43阅读1603文/北京市盈科律师事务所刑事部王小艳伴随着社会经济发展、民间资本量增多，很多民营企业在运用多种融资方式迅速壮大的同时，也面临着严峻的刑事法律风险。近几年来，非吸案件数量显著增加，并且呈上升趋势，其中不乏有社会影响力的案件，涉案金额动辄达到几亿，受害人人数则往往上千甚至上万。此类案件的处理，不可避免地有案外因素的特殊考虑，部分案件在法律上是否构成犯罪，仍然值得推敲。尤其在相关司法解释出台后，对非吸案件的入罪标准呈现扩大趋势，笔者希望结合办理

2、非吸案件的感悟，谈谈对非吸案件中“给付回报”概念的理解。《刑法》对非法吸收公众存款罪客观要件的表述为：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。由于刑法条文的概括性，加之实践中犯罪行为的复杂多样化，2010年，最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，其中第

3、三项为“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”对于实践中认定某种行为是否构成非吸犯罪，具有非常重要的指导性价值。而对该条“给付回报”一词的理解，又是重中之重。在理解“给付回报”一词的含义之前，首先从该罪的罪名本身谈起。“非法吸收公众存款”罪名本身包含四个要素，一是非法，二是吸收，三是公众，四是存款，四者缺一不可。在此，笔者暂不讨论何为非法，如何吸收，怎么认定公众，先解释存款的概念。存款一词属于金融术语，具体是指存款人在保留所有权的条件下把资金或货币暂时转让或存储于银行或其他金融机构，或者是

4、说把使用权暂时转让给银行或其他金融机构的资金或货币，是最基本也最重要的金融行为或活动，也是银行最重要的信贷资金来源。因此，非法吸收公众存款罪要求非法吸收的资金具有存款的性质，也即保留所有权，暂时转让使用权。在实践中，如何认定是否保留了所有权，很重要的一个标准为是否支付了对价，如果以价值相当的利益相交换，按照市场规律判断，可以推定为转移了所有权。以存款的概念和特点为基础，“给付回报”的概念包含以下两个方面的内容:第一方面，给付回报的内容应该是确定的。法律条文的表述为，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或

5、者给付回报。实践中，很多涉嫌非吸的案件，投资者最后并未得到任何回报，这并不影响认定犯罪，因为承诺一词本身就代表了不确定性，法律只要求有承诺的行为，而不要求承诺是否最终实现。但是，承诺本身的不确定性与承诺内容的不确定性是两个概念。根据法律规定，我们可以看出，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，要求该承诺必须是有确定价值的。如果只是承诺了给付回报，而回报的内容是不确定的，比如该回报是提成，取决于是否有销售，或者该回报是股权，股权的价值无法确定，那么就不属于法律所规定的承诺性质，也就不能认定这样

6、的行为属于非法吸收公众存款。第二方面，给付回报一词与还本付息之“付息”相并列。结合存款的概念，我们可以得出这样的结论：此法律条文中给付回报一词与还本付息之“付息”相并列，意为以货币、实物、股权等方式实施非法吸收公众存款的犯罪，必须首先承诺保证还本，其次承诺付息或给付回报。给付回报是同付息具有相同性质的行为，前提都是承诺还本。如果在涉嫌非法吸收公众存款的案例中，只是承诺给付回报，而回报不是以偿还本金为前提，那么单纯有承诺给付回报的行为，并不一定构成非吸犯罪。第一方面所说的回报内容确定性，决定着行为性质属于犯罪还是一般

7、商业经营，如果在与投资者所拟定的合同中，明确提示了投资具有风险，那么在募集资金的过程中，有可能违法《公司法》的相关规定，但是却不能构成非法吸收公众存款犯罪。第二方面所说的回报以“还本”为基础，是与非法吸收公众存款中存款的概念相统一的。既为存款，则本金的所有权并未转移，承诺还本为吸收存款的必然延伸，若承诺中未包含还本的内容，则与罪名中存款一词相背离。以上对“给付回报”一词概念的理解，侧重于目的解释。司法解释的表述，从语义上一般会被理解为：只要承诺以货币、实物、股权等方式给付回报，不论回报是否是确定的，是否包含还本的内

8、容，均可以使行为满足法律条文的规定。实践中也有很多公诉人持这样的观点。这样的观点，扩大了非法吸收公众存款罪的入罪标准，在一定程度上违背了立法本意，也严重影响了民营企业的生存、经营和发展。而之所以产生这样不同的看法，与司法解释的条文表述方式有很大关系。文字表述容易引起歧义，就会导致认识上的偏差，进一步导致法律适用上的错误。司法解释不应脱离罪名本身的含义以及此罪