06第六章 债的担保

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1、第六章债的担保第一节　债的担保概述第二节　保证第三节　定金第一节　债的担保概述一、债的担保的概念与特征债的担保，指债的关系的当事人或第三人，根据国家法律规定或协商确定，为促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现而采取的法律措施。法律特征：1．从属性；2．补充性；3．特定性；4．约定性。第一节　债的担保概述二、债的担保的分类保证抵押质押留置定金特别担保人的担保约定担保物的担保金钱担保一般担保债务人的无限、有限责任责任等法定担保第一节　债的担保概述原担保与反担保1．原担保，指以保障主债权的实现为目的而设立的担保。2．反担保是指为了保障原担保的担保人所享有的在承担担保责任

2、后对被担保人的追偿权得以实现而设立的担保。3．反担保的担保方式为债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。第二节　保证一、保证的概念保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种担保方式。二、保证人保证人是合同当事人以外的第三人，须具有代为清偿债务的能力国家机关，事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门能否为保证人？第二节　保证三、保证担保的成立1．《担保法》第13条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”2．《担保法法释》第22条第1款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接

3、受且未提出异议的，保证合同成立。”3．《担保法法释》第22条第2款：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”4．《民通意见》第108条，“公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外”。司考真题（2008-3-53-多）甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙“B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负

4、责”D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”第二节　保证四、保证合同的内容1．被保证的主债权种类、数额2．债务人履行债务的期限（保证期间的始期）3．保证方式（一般保证和连带责任保证）4．保证担保的范围（除另有约定外，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）5．保证期间。6．双方认为需要约定的其他事项。第二节　保证五、保证方式（一）一般保证1．概念一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。《担保法》第17条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一般保证方式应当明确约

5、定。（一）一般保证2．一般保证人的先诉抗辩权（“检索抗辩权”）《担保法》第17条：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”《担保法法释》第25条：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的······，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”五、保证方式（二）连带责任保证《担保法》

6、第18条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《担保法》第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权五、保证方式（三）保证人的诉讼主体地位1．债权人只起诉债务人的，可以只列债务人为被告。2．债权人同时起诉债务人和保证人的，可以将债务人和保证人列为共同被告。《担保法法释》第125条：“一般保证的债权人向债务人和保证人一

7、并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”3．债权人只起诉保证人的：（1）一般保证：法院应当将债务人追加为共同被告；（2）连带责任保证：法院可以不追加债务人为共同被告。司考真题（2002-3-63-多）甲因办厂无资金向乙借款10万元，借期两年，并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。两年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的?A．乙可以同时向甲和丙主张权利，