我国参考性案例的地位和作用研究

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1、我国参考性案例的地位和作用研究　　参考性案例引入到我国司法实践中是我国案例制度取得重大进步的标志之一，我国参考性案例的研究也进入到了一个新的阶段。参考性案例目前在我国是一种非正式的法律渊源，它具有辅助性，即效力上的参考性，功能上的从属性，效力位阶上的参照性和产生方法的有限性。也因为参考性案例的上述特性使其成为我国案例制度的重要组成部分。为了保证参考性案例在司法实践中发挥它应有的功用，需要我们从立法上入手改革司法制度，需要加强国际的交流与合作，建立一套系统的我国参考性案例的工作机制。　　一、参考性案例的概念　　2010年12月28日最高人民法院出台《关于规

2、范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》(以下简称《意见》)第九条：高级人民法院通过审理案件，制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。“参考性案例”这一用语正式由最高人民法院提出。与该《意见》第八条“最高人民法院发布指导性案例……对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。”相比,我们容易理解参考性案例和指导性案例的异同点。现如今，无论是理论界还是司法实践中，对指导性案例的研究都进入了比较成熟的阶段。因此，我们有必要借鉴指导性案例的研究成果来指导我国参考

3、性案例的研究工作。8　　关于指导性案例的概念有三种说法。第一种是狭义的概念。指导性案例是指由最高人民法院依审判管理职能确立的、经适当程序确立并经适当形式发布的、具有典型监督和指导意义、已经发生法律效的裁判案件。第二种是广义的概念。我国的案例指导制度，一般认为是指选择以往的典型案件作为案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，以后类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，应当参照相关案例进行裁决。此处的相关案件就是指导性的案例。第三种是“判例式”概念。所谓的指导性案例就是指法官在成文的制定法缺失的情况下，基于法官不得拒绝裁判的法治原则，运用法律解释技术，依据并通

4、过法律原则、一般条款引入道德、交易惯例、社会习俗等社会规范解决纠纷所形成的案件。由于司法机关所处理的纠纷大部分是是社会生活中出现复杂纠纷类型或疑难案件，超出了原有制定法的规范，处理方案具有创造性、合道德性、合法性，为统一法律适用标准，提高司法效率，根据相同情形相同处理，不同情形不同处理的正义原则，案例被推广应用于其他类似案件的处理。无论哪种说法都无法准确诠释指导性案例的概念。界定指导性案例的概念，笔者认为，应该从源头上下手。所谓指导性案例是指对由特定机关依照特定的程序产生的已经发生法律效力的且具有“权威性”“合法性”对将来案件的裁判具有一定影响力的案例。

5、最高人民法院参考性案例之说是在我国案例指导制度充分发展的情况下提出的，其与指导性案例具有一致性。故此，笔者认为，参考性案例是由特定机关依照特定程序产生的，已经发生法律效力且具有“权威性”、“合法性”的对将来案件的裁判具有一定影响力的案例。只不过这时的特定机关是高级人民法院，只在高级人民法院辖区内的各级人民法院和专门人民法院在审理案件时有参考作用。笔者以为设置参考性案例可能也是考虑到我国各地区，各民族的社会、经济等方面的差异，需要因地制宜地处理司法实践中的难题，这也是对我国司法环境的整体把握的需要。　　二、参考性案例的法律地位分析　　1.参考性案例的权威性

6、、合法性分析8　　参考性案例的权威性因其发布主体的权威性而定。这里的权威性包含两层意思：一个是发布机关所具有的法律地位的权威性;另一个是案例本身所具有的学术，法理上的权威性。首先，高级人民法院作为发布参考性案例的主体，其本身就具有较高的法律位阶。高级人民法院作为地方最高司法机关，拥有地方最优秀的司法人才，最丰富的司法资源，其水平自然也是其他地方各级司法机关无法媲美的。其次，高级人民法院作为地方最高司法机关，可以根据本区域的实际制定出符合本地区实际情况的司法策略，有利于本地区法制的统一，促进实质的司法公正。最后，中级法院、基层法院因其主要业务为审判，要求其

7、尽可能快的审结案件，固其很少有时间和精力去发现真正有参考价值的案例。现实中，大量的具有参考价值的的案例也都是通过新闻、报纸、网络等媒体的传播，在社会上产生重大影响后才被司法机关所重视，最后被作为参考性案例发布。高级人民法院在这方面有更多的时间和精力关注社会热点，做好参考性案例的选取工作。8　　参考性案例作为一种非正式法律渊源是否具有合法性?这是一个使人为难的问题。我国学者不大愿意把它作为一个问题来讨论。像某些大陆法系国家的法学家在回答他们国家的司法先例的性质感到为难一样，中国的许多法学家对回答参考性案例的性质问题是有困难的。造成这种困难的原因，既有学理上

8、的原因，也有文化上的原因。所谓学理上的困难，就是以为中国属于大陆法系，误以为大陆