克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式

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1、克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式　　2011年3月无疑是一个法律维权月，笔者简单地在网上查找了一下“克隆银行卡”的相关判决，就发现这个月全国各地就出现了两起对银行从业者不利的法院判决。　　一起是广州日报03月11日的一则消息：“储户银行卡被克隆损失近3万怒告银行4　　”，这则新闻告诉我们这样一个案例：“去年4月6日，储户苗小姐突然接到银行通知，提醒她如果发现账户异常请及时挂失或改密码。于是，她马上拿着自己的银行卡到银行去查询余额。此时，里面就剩5元钱，卡里面27570元不翼而飞了。由于损失巨大，苗小姐立即向厚街三屯派出所报案，经公安调查发现，原来在4天前，苗小姐曾在

2、该银行厚街香榭丽分行ATM机上存过一万元钱，但当时的ATM机，已经被犯罪分子做了手脚——被安装了读卡器和针孔摄像头。不法分子利用读卡器将苗小姐的银行卡复制后，再利用针孔摄像头拍摄下的密码，将苗小姐卡内的27570元取走。事发后苗小姐曾多次到银行反映情况，和银行协商要求其赔付，但遭到了银行拒绝。在苗小姐看来，自己卡内的钱在自己手里，其他人也没动过，但是里面的钱却被人取走，银行肯定有监管不力的责任。她说：“为客户服务的ATM机被人假装了读卡器和摄像头，银行如果能够及时发现并更换，那我的损失肯定可以避免。”于是，她一怒之下一纸诉状将该银行告到法院，要求其赔偿损失。苗小姐的代理律师邱平旺

3、也认为，在ATM上动手脚的犯罪分子作案情景被银行监控全程拍下，而发现账户钱没了也是银行通知苗小姐才发现的，所以银行完全有能力有理由保护客户的账户安全。而银行在庭审时则辩称，苗小姐在办银行卡时，银行履行了告知义务，并且在银行卡的章程与卡背面都注明了“请勿泄露密码”，因此认为有可能是苗小姐自己泄露了密码。仅凭ATM机被动过手脚就推断出银行卡存款被盗的推理缺乏根据。尽管苗小姐一直说银行卡保管妥当，但仍不能排除是苗小姐本人授意第三人取走存款的可能。不过，一审法院的判决认定银行全责。银行不服上诉。今年3月1日，苗小姐又接到了东莞中院维持市第二人民法院的原判的结果。法院认定，苗小姐的案涉银行

4、卡存款，是被他人伪造别卡盗窃，因为鉴别伪造银行卡以防止存款被冒领或盗取，应该是银行保障储户存款安全义务的重要内容，犯罪嫌疑人在涉案ATM机上安装读卡器摄像头，已能说明银行ATM机存在重大安全漏洞，所以银行需全额赔偿苗小姐被盗取的存款。　　另一起是福州的案例，曾在近日上了中央电视台：“银行卡被‘克隆‘存款被盗法院终审判银行全赔”，据新华网福州3月27日专电，不法分子伪造银行卡后在异地取款盗走存款7.7万元，案件至今未破，储户陈先生提起诉讼，要求银行承担赔偿责任。福建省福州市中级法院日前对这起储蓄合同纠纷案件作出终审判决，维持福清市法院一审判决：银行对储户存款未尽到安全保护义务，被判

5、赔偿全部损失。法院审理查明，2006年3月，陈先生在福州一家商业银行福清支行办理了个人结算账户活期存款存折和个人信用卡，至2008年9月5日，陈先生的该账户余额人民币7.73万元。2008年9月6日至9日间，陈先生的这个账户存款被人在异地ATM机上用取款卡取现和转出人民币7.7万元。陈先生发现存款被盗取后，于2008年9月24日向福清市公安局报案，福清市公安局于同日立案，但案件至今未破。陈先生的存折和信用卡未曾丢失，根据福清市公安局提供的银行ATM机监控录像资料显示，在ATM机上操作的取款者另有其人，取款人操作所用的卡与陈先生所持卡在外形特征上有明显差异。法院审理认为，根据监控录

6、像反映的取款和转款过程，操作人所持卡外形特征与陈先生所持的银行卡有明显差异，可以推定操作人持伪造的银行卡取款和转款，而ATM机未能识别。被告作为商业银行，对储户存款进行严格的安全保护义务是其履行储蓄存款合同的最主要义务，其提供银行卡存取款服务，并从中获取利润，根据收益与风险相一致的原理，应当对因系统未识别真伪卡造成的财产损失承担违约责任。法院判决：银行应当向陈先生支付存款7.7万元及利息。4　　这一前一后两起来自于南方沿海地区的非常有代表性的法院判决，似乎在像人们宣告一个不争的法理：“克隆银行卡导致储户存款在ATM机上被盗，不论是异地支取，还是本地支取，法院都会判决银行承担全部经

7、济损失的”。而湖北汉川市法院去年4月对陈某金穗通宝卡上6万元在荆州被克隆后盗取的判决，似乎也在支持这种司法审判中的思维定势。这样理解对吗?　　笔者认为：克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式，理由之一是我国不是判例法国家，所以判例和习惯都不是我国法律的正式渊源，只能在判案时作为参照为法官所借鉴。我国的法律制度总体上说还是属于大陆法系范畴，英美法系中那种“遵循先例”的做法不符合我国国情;理由之二在于，各地的案情千变万花，常言道：“物之不齐，，物之情也。”笔者前不久曾应湖北文