非法转包情形下用工单位责任

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1、最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。中华人民共和国人力资源和社会保障部令第　10　号第三条　建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计

2、算缴纳工伤保险费。以建筑施工为例，不具有用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者劳动关系的确认一直以来都是司法实践中的一个难点。由于现行的法律、法规对于此种情况的认定没有明确的条款，司法裁判乱象频出。劳动关系的形成要基于用人单位以及劳动者之间的合意且遵守自愿原则。这样一来，作为承包方且不具有用工资质的组织或自然人所招纳的劳动者因不具备上述基本条件自然不会与发包方（无论是用工还是施工）形成《劳动合同法》中所讲的劳动关系。既然未能形成劳动关系，发包方自然没有义务承担用工责任（包括为实际施工人办理各类保险）。但鉴于劳动者弱势地位，在劳动者权益保护方面，我国在司法裁判层面作出了一定的让步。如《关于确立劳

3、动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条就规定：建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；《中华人民共和国人力资源和社会保证部令》第10号中的第三条这样规定：建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。很明显，上述第一份文件的主旨倾向于由建筑施工、矿山、企业等用人单位对于非合法用工主体招用的劳动者承担用工主体责任。但仔细研究不能发现，此种情况适用的前提条件为：上述合规用人单位是将其工程或经营权发包给了不具有用工

4、主体资格的组织或自然人，说明发包方存在一定程度上的主观过错，且为故意或者放任（因为作为理性经人，发包方对于承包方的主体资格负有注意义务，也不可能一无所知）。《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的建筑企业、矿山、企业等用人单位承担的是一种过错替代责任。反观《中华人民共和国人力资源和社会保证部令》第10号，其规范的是部分行业企业工伤保险费缴纳。可以作这样的理解：即以“令”的形式颁行的“部分行业企业工伤保险费缴纳办法”第三条是专门针对建筑施工企业（具有合法用工主体资格）为其员工缴纳工伤保险可以通过他类形式——按照项目工程总造价的一定比例。因此，《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》并不涉及非法用工主体招

5、用劳动者在劳动关系认定方面的事宜。最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号在其第59条中规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。由于最高院的的会议纪要所阐释出的精神对于个人人民法院的司法裁判具有极强的刚性指导作用，故，对于该会议纪要的第59条有必要进行一个全方位的解读。同样，该59条在适用主体范围上进行了一定的限缩，仅指建设单位。然而建设单位与建筑施工单位并非同一性质主体，建设单位一般来讲会将工程施工发包给建筑施工单位，二者之间是一种发

6、包与承包的关系。所以该民事审判工作会议纪要的第59条并未否定《关于确立有关劳动关系的通知》（劳社部发{2015}12号）第四条中关于建筑施工单位的过错替代用工责任。二者实质上更像是一种责任反应在法律规范中的互补。我国合同法以及建筑法明确禁止转包，而将全部建筑工程转给他人或将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位是转包的典型性行为。而违法分包则包括了《合同法》第272条规定的将工程分包给不具有相应资质的单位、将工程主体结构的的分包、再分包以及《建筑法》第29条规定的承包人未经发包人将工程分包的情形。转包对象既包括转包给具有用工资质的组织和个人也包含转包给不具有用工资质的组织或个人。针对

7、前一种情况接受转包的一方理所当然的要承担起用工责任；而对于后一种情形，这里的转包可视为《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条中的建筑施工方的“发包”，由建筑施工方承担用工责任。在违法分包情形中，分析思路同上，关键在于对《合同法》的272条中“不具有相应资质”的理解。是无施工资质还是无用工主体资质，无施工资质不一定同时没用用工主体资质；而一般而言，无用工主体资质自然也