法学方法与现代民法(课程提纲)

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1、法学方法与现代民法(课程提纲)《法学方法与现代民法》(课程提纲)黄茂荣[说明:本提纲为厦门大学法学院经济法教研室李刚博士、经济法专业2004级研究生龙稳全、谢玲和李媛为方便学生下载打印，在通读黄茂荣教授专著《法学方法与现代民法》(台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会2006年4月增订第5版)全文(约55万字)的基础上依个人理解删节整理而成，未经黄教授审定，特此说明。]第一章论法源一、法源的意义1(「法源」为借用自「水源」的画像性用语。2(法哲学上之价值的观察结果，属于「实质意义之法律」，权力区分之权能观察的结果，属于「形式意义之法律」。二、法源表现形式的态样依前述

2、法源的表现形式，其态样在国内法方面可要分为:(1)制定法，(2)习惯法，(3)法规性命令，(4)自治团体之规章及(5)契约。此外，法院的判(决)例即使尚未演为习惯法，也常被论为法源之一。,制定法,法院的裁判1(法院的裁判为对于个别案件所下之法律上的判断，因此，法院的裁判原则上应只是就其所审理之个案，对于该案之当事人及其继受人，而非对于有类似税务案件之所有国民有拘束力。是故，法院的裁判不是法源。2(在一定意义下，法院的裁判「形式上」固然不是，但在「事实上」却具有法源的意义。惟无论如何，除非法院裁判中所持见解已演变为习惯法，法院之裁判仍非独立之法源，其拘束力基本上仍

3、依附在制定法上。3(关于特定法律规定之解释，除非基于法律之特别规定，行政机关享有判断余地，就其解释之结果得拘束司法机关，否则，在个案最后总是以司法机关的意见为准。,习惯法1(所谓习惯法，其形成在我国实际上认为应满足下述要件:(1)有事实上之惯行，(2)对该惯行，其生活(交易)圈内的人对之有法的确信，(3)惯行之内容不背于公序良俗。2(当事实上惯行满足前述要件，该惯行即转变为「习惯法」，成为法源之一。在法律体系中，其位阶与制定法相同。3(就与税捐债务之发生有关之构成要件的规定，肯认国会保留的立法例，其税捐法上，是否有习惯法之发展余地，倾向于采否定的看法。,契约或协

4、约1(契约或协约对于参与意思表示者有规范上的拘束力，因此，契约或协约也是一种法源。不过，契约或协约之法源地位应受法令之限制。,学说在实务上，学说至少尚待于法院之引用，而后经由裁判之「事实上的拘束力」，逐渐演变为「习1惯法」时，才取得「形式的或规范的拘束力」，成为正式的法源。,国际法在税捐法上之国际法法源主要存在于双边缔结之避免重复课税协议。以上这些「法源」中，制定法、契约、协约、条约、协议因其「形式」而取得法源地位，习惯法、法院之裁判、学说因其「实质」而取得法源地位。三、法规性命令1(行政规章属于导出的法源，其宪法上之适法性仍应建立在权力区分原则上。2(不过为了

5、避免委任立法趋于浮滥，维护权力区分原则的精神，必须对前述授权，在形式上给予必要的限制。3(法规性命令具有法律的地位，属于法源之一。4(对人民之自由、财产的干预行为，在现代民主法治国家，原则上于「法律保留」之上，进一步要求「国会保留」。其结果为禁止概括授权行政机关制定「法规性命令」取代「形式意义之法律」做为干预人民自由或财产的依据。此种要求主要表现在刑法及税法。四、行政规则1(行政规则为在行政组织内，由上级机关或官员对于下级机关或官员所下之规则，其任务在于为不特定的多数案件规范其行政行为。2(行政规则的主要的正面贡献为降低税捐行政之劳动强度，提高税捐法之效力的可预

6、见性和可规划性，实现平等课税的原则;其负面的作用则为，税捐行政规则琐细、量多，不易完整掌握。3(行政规则按其内容可区分为:组织规程、解释性规则、类型化规则及裁量准则。4(行政规则与法规性命令类似。两者从法源的观点加以比较，仍有根本的差异:(1)效力上的区别:法规性命令为法源之一，有规范上的拘束力;行政规则非法源之一，在实务上固有事实上的拘束力，但无规范上的拘束力。(2)存在上的形式或外观的区别:法规性命令之制定不但应有法律之授权依据，而且应在其规定中揭露其制定依据;反之，行政规则之制定因属行政机关之固有行政权力，所以只要制定机关确有该权力，并表明其制定机关即可。

7、(3)行政规则或职权命令在规范上仅对于其发布机关内部或下级机关有(内部的)拘束力，对于国民或法院并无(外部的)拘束力，此与法规性命令不同。五、自治法规自治法规之制定的授权，并不像授权行政机关制定法规性命令一样，需要形式意义之法律的具体授权，一个对于自治团体为其自治事项之立法的概括授权便已足够，本于该授权自治团体便可为其自治之实施制定必要之自治法规。六、税法上之法规性命令,国会保留1(在宪政发展史上税捐之课征，已渐承认税捐之课征，应经人民代表的同意，此即议会对于课征税捐之同意权。22(税捐之课征在国民与国家间既有重大利益之冲突，而又无事务法则可判断其中之曲直，则其

8、正当性就只有诉诸于国民的