共同强奸和强制猥亵

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1、2000年5月16日下午，冯某（在逃）纠集张某（20岁）、施某某（21岁）及A某（在逃）等人以被害人C某（女，19岁）欠钱为借口，强行将C某带至一宾馆，进入以施某某名义租用的客房。冯某、张某、施某某等人使用暴力、威胁等手段，强迫C某脱光衣服站在床铺上，并令其当众小便和洗澡。嗣后，张某对被害人C某实施了奸淫行为，在发现被害人正来月经后停止奸淫；被告人施某某认为被害人有月经在身，未实施奸淫，而强迫被害人采用其他方式使其发泄性欲。此时，被告人张某的女友敲门入室，冯某接到电话带被告人施某某及A某外出，由张某等人继续看管被害人。大约一小时后，冯某及

2、施某某返回客房，冯再次对被害人实施强制猥亵行为，以发泄性欲。后张某和施某某与C某同睡一床，并对C某进行玩弄和猥亵，同时强迫C某为其手淫，直至他们发泄完性欲。当天晚上，张某离开宾馆回家，冯与施仍将被害人滞留于宾馆中过夜。到了第二天中午，在冯奸淫被害人后，他们退房离开，并将被害人带到张某家中，由冯和张某逼迫被害人写下一张欠款2000元的欠条。冯等人还打算将被害人交给其认识的娱乐城，迫使其卖淫“还债”。但当晚被害人设法逃走。2000年5月20日，张某被公安机关抓获；5月24日，施某某在家人的规劝下到公安机关投案。   一审法院经审理认定，被告人

3、张某、施某某伙同他人强行与被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪；被告人张某、施某某又伙同他人违背妇女意志，以暴力等方法强制猥亵妇女，其行为均已构成强制猥亵妇女罪，依法应予两罪并罚。被告人张某在强奸共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人施某某在被告人张某实施强奸过程中，先用语言威逼，后同在一旁，对被害人有精神上的强制作用，是共同犯罪中的从犯；其本人主观上具有奸淫的故意，在犯罪过程中自动放弃犯罪，是强奸犯罪中止。据此，一审法院依法对上述被告人进行定罪量刑。   一审判决后，检察机关提起抗诉，理由是被告人张某和施某某主观上都具有奸淫被害人的故意

4、。在共同强奸犯罪过程中，被告人张某对被害人实施了奸淫，被告人施某某等实施了暴力、威胁等帮助张某奸淫的行为。原判认定被告人施某某属强奸犯罪中止违背了法律有关犯罪中止的规定，导致适用法律不当，影响了对被告人的量刑。被告人张某和施某某均不服一审判决提出上诉。张某上诉认为C某是自愿与其发生性关系，其行为未违背妇女意志，原判认定其犯强奸罪不当。且在强奸过程中，必然会有猥亵行为，故其行为不构成强制猥亵妇女罪。施某某则提出，猥亵行为已包含在强奸犯罪的过程中，因而，一审认定其犯强制猥亵妇女罪不当，请求二审法院予以改判。   二审法院经审理认为，上诉人张某

5、和施某某伙同他人违背妇女意志，以暴力、胁迫等手段强行与被害人发生性关系并强制猥亵被害人，其行为均分别构成强奸罪和强制猥亵妇女罪，依法均应予两罪并罚。施某某的行为不能认定为犯罪中止，且本案上诉人的行为具有严重的社会危害性，原判对施某某适用减轻处罚不当，依法应予以改判。检察机关抗诉意见正确，上诉人张某和施某某的上诉理由均不能成立。据此，二审法院对一审判决进行了改判。   二、法理评析   从抗诉方和上诉方的观点来看，本案争论较大的问题主要有两个：一是两上诉人的行为是触犯一个罪名，还是触犯两个罪名；二是上诉人施某某的行为是否成立强奸罪的犯罪中止

6、。现结合二审判决对此加以评析。   （一）关于上诉人触犯的罪名问题   上诉人张某和施某某提出的上诉理由均认为一审判决认定其犯强制猥亵罪不能成立。对此，二审法院作了这样的评判：   其一，上诉人张某在对被害人实施奸淫过程中，发现自己下身沾有被害人的经血，遂停止奸淫。又因发生冯某等带人外出等情况，张某的奸淫行为结束，在这一阶段张某具有奸淫的故意，并且完成了奸淫行为。后来在冯某和施某某重回客房后，张某与施某某跟被害人同睡一床，并对被害人实施猥亵行为，这是第二个阶段，在这一阶段中张某具有的是猥亵被害人的故意，由于两个阶段在时间上有明显的间隔，且

7、上诉人张某前一犯罪故意与后一犯罪故意的内容不同，实施的危害行为也不同，因此原审法院对张某以强奸罪和强制猥亵妇女罪两罪定性并无不当。   其二，上诉人施某某提出其猥亵被害人的行为应已包容于强奸行为中，而二审查明的事实是，上诉人施某某在冯某的纠集下，共同将被害人挟持到宾馆中，并在冯某和张某奸淫被害人时先采用恶语相威胁，这表明了施某某参与了共同强奸C某的行为，系强奸犯罪的从犯（后文还将对此作进一步论述）；施某某后来在发现C某身体不适就改变犯意，对被害人实施了玩弄猥亵行为，此行为又构成了强制猥亵妇女罪。上诉人施某某出于两个犯罪故意，实施了两个不同

8、的危害行为，依法应予两罪并罚。笔者认为以上评判是正确的。罪数的判断标准，国外有多种理论学说，主要如行为标准说、法益标准说、目的标准说、因果关系标准说、法规标准说、广义法律要件说、折衷主义说、混