雷继平)新(委托理财案件纠纷中的疑难问题

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1、委托理财案件纠纷中的疑难问题I.委托理财案件中的基本法律问题一、是否有必要将委托理财合同纳入到现行有名合同的框架之中1、与私募基金、信托、委托、行纪、代理、合伙、借贷等的区分与交叉2、裁判理念的选择：是“削足适履”还是“为足制履”二、委托理财是否属于需要特许的经营行为（一）金融机构1、商业银行：商业银行法第三条　商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。2、证券公司：证券法第一百二十五条　：经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：（六）证券资

2、产管理；3、信托公司：信托法第四条　受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。（二）其他机构1、境外投资者2、投资（咨询）公司3、其他公司（三）自然人三、如何认定保底条款的效力（一）保底条款的类型1、保本及固定收益2、保本及最低收益3、保本（二）受托主体对保底条款效力的影响1、证券公司：中国证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》（2004年2月1日起施行）第四十一条规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：……（二）向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”

3、2、基金公司：《证券投资基金法》（2004年6月1日起施行）第二十条：“基金管理人不得有下列行为：……（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失”。中国人民银行《货币市场基金管理暂行规定》（2004年9月1日起施行）第十一条：“基金管理公司应当在招募说明书及宣传推介材料中列明，投资者购买货币市场基金并不等于将资金作为存款存放在银行或存款类金融机构，基金管理公司不保证基金一定盈利，也不保证最低收益。”3、信托公司：中国人民银行《信托投资公司管理办法》（2002年6月）第三十一条规定：“信托投资公司经营信托业务，不得

4、有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益……”。第六十五条规定：“信托投资公司违反本办法第三十一条规定的，按照《金融违法行为处罚办法》第二十八条规定进行处罚。”中国银监会于2004年12月下发《严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》4、保险公司中国保监会《投资连结保险管理暂行办法》（2000年2月18日起施行）规定：“本办法所称投资连结保险，是指包含保险保障功能并至少在一个投资账户拥有一定资产价值的人身保险产品。投资账户是指保险公司依照本办法设立的，资产单独管理的资金账户。投资账户应划分为等额单位

5、，单位价值由单位数量及投资账户中资产或资产组合的市场价值决定。投保人可以选择其投资账户，投资风险完全由投保人承担。”中国保监会《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》（2002年1月1日起施行）第八条对投资连结保险的信息披露做出要求，投资连结保险的产品说明书应当包含风险提示，在产品说明书封面显著位置用黑体字打印：“投保人要承担该产品投资风险。”万能寿险产品许诺为投保人的个人投资账户提供保底收益。平安智富人生终身寿险（保证利率为年利率1．75％。太平洋保险的太平盛世万能寿险则保证中国人民银行颁布的二年期居民定期储蓄存款

6、利率。5、商业银行《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（2005年11月1日起施行）规定：在约定条件下，商业银行可以提供保证收益理财计划（保底）或保本浮动收益理财计划（保本）。保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益，应是对客户有附加条件的保证收益。商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。向客户承诺保证收益的附加条件，可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等，使用附加条件所产生的投资风险应由客户承担。（三）保底条款无效的责任承担原则1、

7、保底条款无效对合同效力的影响（1）合同无效合同法第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。通常处理原则：本金全额返回加算全部或部分利息（2）仅保底条款无效合同有效合同法第56条：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分依然有效。”通常处理原则：①资产管理约定有效②保底条款无效导致合同目的不能实现可适用合同解除，或保底条款属于受托人欺诈，适用合同撤销之规定③解除或撤

8、销后进行清算，返回剩余财产④对本金损失按导致条款无效的过错分担⑤预期或合理收益是否保护存在争议四、行业规范和监管审批对合同效力的影响《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第四十五条　商业银行开展个人理财业务实行审批制和报告制。第四十六条　商业银行开展以下个人理财业务，应向中国银行业监督管理委员会申请批准：　（一）保证收益理财计划；　（二）为