德国宪法案例

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1、1958的“药房案”（Apothekenurteil）[15]是联邦宪法法院适用比例性原则的标志性案件。在该案件的判决中，联邦宪法法院首次对最少侵害的检验（必要性检验）和狭义的比例原则（衡量的检验）作出了区分，认为狭义的比例检验是比例原则中一个相对独立的部分。   该案案情大致如下：巴伐利亚邦1952年的《药剂师法案》第3条第1项规定新设药房须符合一定的条件，即只有新的药房在商业上可行，且对附近的竞争不造成经济损害，邦法才授权颁发新的执照，从而把任何特定社团中的药剂师执照限于一定数量。一位新移民是东德的药剂师，他向巴

2、邦政府申请营业执照。但根据上述邦法的规定，邦政府拒绝批准他开业。该东德移民于是提出宪法诉愿，宣称邦政府决定及有关邦法条款侵犯了其职业自由。因此，这里的关键问题是：巴伐利亚邦1952年的《药剂师法案》第3条第1项（规定新设药房必须符合一定的要件）是否与基本法第12条第1项第1句所保护的职业选择自由相抵触。最终宪法法院认为，巴伐利亚邦的立法者超越了基本法12条第1项就规制职业行使所划定的界限，因此，宪法诉愿得到支持。   法院的论证是一个含有三要素的检验框架[16]：第一，适宜性检验，也就是合理关联的检验，即假使巴伐利亚

3、邦药剂师法案中的开业限制被取消，其对有序的药物供给所能造成的干扰程度，是否将危害国民健康。联邦宪法法院认为：“如果允许在职业和道德上合格的申请者从事职业，他们对公众的直接损害一点也不明显，因而议会经常不能证明，对职业选择的限制和所期望的后果之间具备联系”。该法院进一步认为，立法者所考虑的国民健康的危险，有部分原因根本不是来自药房事务的范围。第二，必要性检验，也就是最少侵害手段的检验。例如法院认为“基于公共利益的考虑，职业行为可被合理的规章所限制，然而选择职业的自由只能为了迫切的公共利益而受到限制”。“在对职业选择自由

4、之侵犯不可避免的情形下，立法者必须永远使用对宪法权利限制最小的控制手段”。第三，狭义比例的检验，即衡量的检验。法院对宪法权利在基本法价值秩序中的地位以及所受侵害的强度、不同公益的重要性及其受侵害的迫切性等因素加以权衡比较。法院认为：“依基本法的根本见解，自由的人格是最高的价值，并且，在涉及职业选择时应维持最大可能的自由”，此等自由“只能在为保护公益绝对必要的范围内，始能加以限制”。想满足这两方面——在社会的法治国中同属正当——的要求，答案恐怕只能求之于“审慎地衡量当下彼此对立（有时是相互反对）的利益之重要性如何”。[

5、17]   药房案以后，德国联邦宪法法院更加积极地鼓动，并不断完善（形式化）比例原则。1963年法院主张把比例原则运用到所有限制基本权利的案件中[18]，1965年法院宣称（没有作权威的引证）：“在联邦德国比例原则拥有宪法地位”[19]，1969年法院宣布比例原则是一个“所有国家行为的卓越标准”，约束所有的公共权力。[20] 二、德国宪法中比例原则的规范结构   当今通说认为，比例原则具有“三阶结构”，即主要由适宜性原则、必要性原则和狭义比例原则等三个次级原则组成。但是，从德国法律史上看，在二战后的基本法时代，狭义的

6、比例原则，即比例性衡量的检验才广受关注。所以，狭义比例原则在比例原则中扮演着举足轻重的角色，乃是一种宪法实践的结果。   1.“必要性检验”为重心的时期   自警察法开始，比例原则的重心在必要性检验，在司法和实证法上，此种情况直至魏玛时期结束也没有改变[21]。   如上文所述，普鲁士一般邦法的起草者萨瓦茨（Sawarez）在1791年对弗里德里希·威廉三世的演讲中宣称的仅为“必要性”原则。普鲁士一般邦法之第10条第2款（§10II17）之规定也是“警察当采取必要（necessary）的手段以维护公共和平、安全和秩序

7、”。尽管后来的温·伯格（vonBerg）注意到警察措施的目的性问题，认为“警察权力不能走的比其自身所要求的目标更远。警察法可以剥夺其臣民的自然权利，但是只能是在合法目的所要求的范围内”[22]主要强调的也是“必要性”。   德国行政法大师奥特·迈耶（OttoMayer）在其出版的《德国行政法》第一册中即主张：“警察权力不可违反比例原则。”不过，此处的“比例原则”实际上是指必要性。[23]之后，1911年，另一大师F·弗雷诺（F.Fleiner）在其《德国警察法体系》一书中，提出“警察不可用大炮打小鸟”（DiePoli

8、zeisollnichtmitKanonenaufSpatzenschiessen）的名言。并表示对违反警察商业法令的商店，若警察可以使用其它较“温和的手段”来处置，就不应用“吊销执照”的方式。他认为，最严厉的手段仅能供作最不得已时刻使用。[24]1913年，耶利内克（W.Jellinek）在《法律、法律适用及目的性裁量》一文中，对警察权力行使