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1、利益衡量概念的辩说徐钢,“”‘,在我国利益衡量已成了法学研究尤其是民法学研究于频。、频出现的词汇〔’〕但凡在多个权利或利益冲突法律出现漏洞的场合,,或当法官遇到疑难案件时法学理论所提供的解决途径通常“”。是在具体个案中权衡各方利益并作出裁决甚至在某种程度,。上将利益衡量视为消解冲突与调和矛盾的黄金方法此中的逻,辑思路为法律是对利益的分配与确定权利的纷争实质上是利益,,的冲突当法律上缺乏解决这种冲突的规则时法官就必须通过衡,、量以确定它们的位阶或重要程度并作选择取舍后形成最终决定。这样的逻
2、辑思路的确能基本说明利益衡量在司法过程中存在,。的极大必要性但同时也显现出一些误解和疑问如利益衡量是否必须囿于实定法秩序内“”仅仅告诫法官需要衡量利益对案件的解决有多少裨益具体衡量过程是怎样进行的以什么为衡量标准如何保证其衡量结果的合理性当然对这些问题的研究已,〔〕主要的论著如梁慧星《电视节目预告表的法律保护和利益衡呈》载《法学,叨刀研究》年第期梁慧星《民法解释学》中国政法大学出版社年版段【犷《日本的民法解释学》五,载《民商法论丛》第卷,金桥文化出版丰香港有限公
3、年版梁上上《利益的层次结构与利益衡量的展汗》载《法学研究》年第“”,社会需求玉鸿《关期胡玉鸿《利益衡量与》载《法商研究》切年第期胡于利,!益衡量的几个法理学问题》载《现代法学》年第期付子堂《对利益问题的法律,、砚刃年解释》载《法学家》第期常怡黄娟《司法裁判供给中的利益衡量种诉的,。利益观》载《中国法学》田年第期法律方法第五卷,远远超出了笔者的能力但这些问题展开讨论的前提则在于必须“”。,对利益衡量概念本身的确切把握与定位因此本文仅就利益,衡量的含义及其延伸的一
4、些问题作一基础性的梳理以求抛砖引玉之效、一对利益衡量的两种倾向性理解作,为法解释方法论的利益衡量论发韧于德国自由法学运动,并受利益法学和美国的现实主义法学的强烈影响其目的在于使,。·法律面向生活恢复法解释对社会现实的对应性菲利普赫克的利,益法学提出法官们应评估和衡量所涉及的各种利益以确立规。,则〔〕在日本加藤一郎从价值相对主义的立场以及星野英一从“”,”新自然法学的立场首先分别提出了利益衡量的民法解释观〔〕。“”推动着民法解释理论和审判实务的发展对于利益衡量的概,“念我国台湾学者杨仁寿先生以描述的方法概述为法官在阐释,,
5、法律时应摆脱逻辑的机械规则之束缚而探求立法者于制定法律,衡量各种利益所为之取舍⋯⋯若有许多解释可能性时法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,,。。,所可能表示之意识而加取舍斯即利益衡量换言之利益衡量,,乃在发现立法者对各种问题和利害冲突表现在法律秩序内由法。”,律秩序可观察而得之立法者的价值判断〔〕拉伦茨则简述为,“一旦利益冲突发生司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益,,〔〕转见〔美」博登海默《法理学法律哲学与法律方法》邓正来译中国政法大,。学出版社〕年版第页,〔〕参见季卫东
6、《法律解释的真谛》载《法治秩序的建构》中国政法大学出版,。社望〕年版第页,,少,页〕杨仁寿法学方法论》中国政法大学出版社年版第利益衡皿概念的辩说‘’,‘’。”的重要性来从事权利或法益的衡量〔”〕,“许诚如加藤先生所言多人在不同的意义上使用⋯⋯其含义。”“,,“未必相同〔〕笔者观察认为仅就司法过程而言使用利益衡”量的概念基本呈现两种不同的倾向性理解暂时称为广义与狭。,〔义巧在广义上泛指法官在适用法律过程中所存在的实质性,“,判断或必然性如认为进行法的解释时不可能不进行利益衡”。量〔“〕这层含
7、义更多地倾向于强调利益衡量所内含的价值判断,因素即可以理解为司法裁判的过程不可避免地含有法官的价值,“”。“判断可称之为重视价值判断的利益衡量说狭义的利益衡”量则仅指在发生利益冲突而法律又未明定其解决规则时所适用。的思考方法这个意义上的理解在于强调其作为一种法律解释方,,法具有某种结果取向的意蕴即旨在通过此种方法的运用而作出,“”。合理的裁决可称为作为解释方法论的利益衡量说这样不同层面的理解从以下我国台湾学者杨仁寿先生的观点可见一斑〔〕加藤与星野氏所谓利益衡童⋯⋯无非先为狭义的,,法律解释继则漏洞补充末则委诸法官之自由
8、之价值判。,断等而已实则利益衡量本身即系一种价值判断在目的考量或利益冲突时,恒须为利益衡童,恒应为价值判,,,〔并场〕【德〕拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译台湾五南图书出版公司年版。第页,,〔〕参见【日加藤一郎‘民法解释与利益衡量》梁慧星译载梁慧星编《民商
