刑法诉讼实效主义法学的立法理论

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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒实效主义法学的立法理论法律是一种规范体系，是一种“绝对命令”。法律作为一种规则体系，试图规范和改造人，但立法者必须知道现实中的人的行为模式，否则改造是无效的，甚至与原初目标背道而驰，有好心无好报。立法者的任务主要是使得预期的立法目的成为现实中的法律均衡。现实中的法律可能有三种形态的均衡：(1)只有一种均衡，而且这种均衡是社会欲求的，此时“存在的就是合理的”，仅仅将法律上升为立法。(2)只有一种均衡，但这种均衡是社会所不欲求的，通过立法改变这种均衡

2、，使新的均衡变成社会欲求的。立法可以改变博弈，包括当事人的选择空间、收益函数，从而改变博弈的均衡结果。(3)多重均衡，通过立法实现社会欲求的均衡。(一)法律的目标与实际效果现在的问题是：法律规则的目标与实施后的结果是否一致?在现实立法中有很多法律的目标与结果不一致，既有一套正式规则还有一套潜规则，真正有效的是潜规则。“监督博弈”就说明了这种“激励的悖论”。“监督博弈”的分析表明，政府加重对小偷的惩罚在长期内并不能抑制盗窃，最多只能抑制短期的盗窃发生率，它的主要作用是使得守卫可以更多地偷懒。同样地，加重处罚失职守卫在长期

3、内的真正作用，恰恰会降低盗窃发生的概率。③我国当前的惩治贿赂立法也存在相同的问题。因为现实中的贿赂行为总是以一定的恩惠权或者伤害权为基础，行贿者实现目的之后不会将贿赂内容公之于众，但是即使没有实现目的，由于存在对行贿者的法律“高压”，行贿者也不会揭发贿赂内容。从而使受贿者和行贿者形成了一定程度上的合作关系，最后的贿赂往往是“你知我知，天知地知，其他人一概不知”6。实效主义法学认为，即使一个博弈开始前有一些法律规则，但如果参与人稳定的行动选择模式与这些规则不一致，那么它们就不能被当做一种制度。例如，即使政府通过法律明文禁

4、止某些商品的进口，但如果通过贿赂海关官员而规避该法律的现象非常普遍，则法律形同虚设，那么将贿赂而不是将已经失效的法律视为一种制度或许更为合适，即有效的规则才是制度。民间法、习俗法或所谓“真正的法律”从社会学意义上强调实际效果，也就是实效性问题。民间法之所以有效是因为它是博弈的结果，是一种均衡状态。面对法律目标与实际效果的不一致，实效主义法学强调探效推理的重要性。以目标为指向的探效推理，最重要的特点就是推理附属于目标，规范与实证、目标与工具之间不可分离。在面对立法问题时，探效推理不仅考虑立法目标的社会欲求性，更强调能否通

5、过操作来实现此目标。而遵循探效推理逻辑的法律经济学和法律博弈论就是实现预期效果和实际效果相统一的最好工具。(二)预期效果与法律经济学法律经济学遵循探效推理。法学是规范科学，经济学主要是实证科学。法律经济学将实证与规范联系起来：探讨怎么通过实证规律来实现良好的立法目标。法律经济学分为实证与规范两部分。当经济学家建立模型预测不同法律规则的效果时，他们从事实证法律经济学研究，实证法律经济学研究“是”什么。当经济学家对不同法律规则进行评价、衡量各种成本和收益时，他们进行规范法律经济学研究，规范经济学研究“应该是”6什么，对各种

6、法律规则的合理性作出判断。规范法律经济学利用实证法律经济学的成果来实现规范目标。可以说实证法律经济学与规范法律经济学的结合是典型的探效推理。探效推理要求以总量目标为定位，通过比较不同权利配置的总量，选择有效率的权利配置或者法律制度，然后观察该制度实行的实际效果。霍姆斯说：“如果你想了解法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性结果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由——而不论这种理由是在法律之

7、中还是在法律之外。”③这里的“坏人”实际上就是就是法律经济学中的理性人，由经济人假设，守法与违法都是为了利益，为了实现效用最大化。当一个人的违法预期所得超过守法的预期所得时，经济人就会选择违法。按照邓小平的说法，好的制度能使坏人变好人，而坏的制度能使好人变坏人。好法律的前提假设是“坏人”，就是想破坏该规则的人，其动机是利益驱动，立法机制就是使这种人破坏该规则的所得小于其所失。当他是一个理性人时，他就会遵守该好规则。违法的人是不是完全理性的?一般认为，违法者的智商比较低或者是一时冲动所为。部分杀人放火之流可能是这样，而民

8、事违法和经济犯罪中的大多数人都是非常聪明的，是“老实巴交”的人想为也不能为的。霍姆斯有言：显而易见，坏人具有同好人一般多的理性，希冀避免与公众权力冲突。⑦罗马法就是以这样的人为出发点的：不仅非常自私自利，而且非常精明。马基雅维利曾经说过：“如果不把人预设为恶人，任何人都不可能为一个共和国制订宪法或法律。”@我们把违法犯罪想象成聪明