合同的保全变更与转让

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1、第九章合同的保全第一节合同的保全概述一、合同的保全概念合同的保全，是指债权人为防止债务人的财产的不当减少以免危及债权实现而采取的措施或手段。二、债的保全制度债的保全制度包括债权人的代位权和撤销权两个方面的具体制度。债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人有权利而不积极行使，以致影响债权人的权利实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人请求履行债务。而撤销权则是着眼于债务人的积极行为，当债务人实施减少财产的行为从而损害债权人债权实现时，法律允许债权人诉请法院撤销债务人的行为。第二节债权人的代位权一、概念合同法第七十三条：因债务人怠于行使其到期债权，对

2、债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权，又称债权人代位权，是指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人债权的权利。代位权突破了债的相对性原理，属于对债的关系以外的第三人事务的干涉，因此，代位权的行使要件必须严格限定。二、代位权的构成要件根据合同法解释（一）》第十一条，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法，且已届清偿期。（二）债务人的债权合法，且已到期。（三）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造

3、成损害。所谓“怠于行使其到期债权”，指债务人有能力行使其到期债权，却在债权到期后的合理期限内，无正当理由，不以“提起诉讼”或者“申请仲裁”的方式向次债务人主张到期债权。因此，债务人以诉讼外方式向次债务人主张权利的仍然属于“怠于行使其到期债权”，债权人可以行使代位权。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。【合同法意见（一）12】“专属于债务人自身的债权”，包括：第一，以特定家庭身份为基础的请求权，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；第二，以特定社会身份

4、为基础的请求权，包括退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险请求权；第三，以个人劳动所生的请求权，即工资报酬请求权第四，以个人身体遭受伤害所生的请求权，即人身伤害赔偿请求权三、代位权的行使（一）行使范围《合同法解释（一）》第二十一条：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。注意：两个债权额，就低不就高（1）不得超过债务人所负债务额（2）不得超过次债务人对债务人所负债务额（二）行使方式代位权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起代位诉讼的方式行使。1、管辖法院为被告住所地人民法院

5、。2、诉讼当事人的结构为：（1）原告：债权人。（2）被告：次债务人。（3）无独立请求权的第三人：债务人（注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加债务人为第三人）。（三）行使的效力1、实体法上的效果（1）对债权人的效果。①行使代位权的债权人获得胜诉判决，没有其他债权人行使代位权或者获得执行根据的，由次债务人向行使代位权的债权人清偿；②如果还有其他债权人行使代位权并获得胜诉判决，或者取得其他执行根据的，应当将次债务人清偿的数额按照债权比例在数个债权人之间分配（司考一般仅涉及第①种情况）。（2）对债务人和次债务人的效果。①次债务人向债权人履行清偿义务的，债权人与债务人、债务

6、人与次债务人之间相应的债权债务关系归于消灭。②扣除债务人对债权人债权数额以及费用以后的剩余部分，依然归属于债务人。2、诉讼费用的承担：由次债务人承担；最终费用由债务人承担《合同法》第73条第2款：代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法解释一》第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。债权人胜诉的，如果债务人被追加为第三人的，应当直接确定由债务人承担诉讼费用。如果债务人未被追加为第三人的，诉讼费用由次债务人承担，次债务承担后，有权向债务人追偿。可见，在“代位诉讼”中，债务人为诉讼费

7、用的最终承担者。与此不同的是，在行使“撤销权”的诉讼中，债务人和次债务人都可能成为诉讼费用的最终承担者。3、次债务人的抗辩权次债务人享有三种抗辩权：①代位权欠缺成立要件的抗辩②次债务人对债务人的抗辩③债务人对债权人的抗辩经审查抗辩成立的，人民法院应当“裁定”驳回债权人的起诉。【多选题】甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？A．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲