借款担保合同纠纷实务问题(法官学院20100304)

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1、借款担保合同纠纷实务问题2010.03.04山东法官学院省法院民二庭肖彬目录一、我国担保法律制度概况二、担保合同与担保物权的效力区分原则三、抵押权与其他权利并存时的次序四、物权法关于抵押权实现的规定五、担保物权的期间六、物保与人保并存的法律适用七、土地使用权及其建筑物抵押八、抵押财产的转让规则九、借款担保合同中与破产有关的问题十、借款合同中的有关问题一、我国担保法律制度概况（一）主要法律规范：1、民法通则（1987.1.1施行）及其司法解释。《民法通则》第89条，规定了保证、抵押、定金、留置四种担保形式。《民通意见》（

2、试行），涉及担保的共12条。2、担保法（1995.10.1施行）及其解释（2000.12.13）。3、合同法（1999.10.1施行）及其解释4、物权法（2007.10.1施行）5、其他法律：海商法（1992年）、民用航空法（1995年）、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等。（二）法律规定的主要担保方式—人保—保证(保证人以全部财产承担保证责任，仅在债权人、保证人之间发生效力)—抵押——物保——质押——担保物权—留置——定金（担保物权：担保人以特定的财产承担担保责任。不仅在债权人、担保人之间发生效力，而且具有对抗第

3、三人的效力。)(三)物权法与担保法的衔接问题现状:诸法并行----物权法施行后,旧的法律并未废止，这点不同于合同法、公司法，需要司法解释专门解决。物权法施行后诸法并行的局面，由此引起的法律冲突，应依据立法法第83条和物权法第178条的原则和精神处理：1、一般原则：“法不溯及既往”物权法施行前发生的担保行为不适用物权法。2、物权法实施之后的行为（法律冲突时）物权法178条：担保法与本法规定不一致的，适用本法。注意的问题：该规定是针对物权法实施后的担保行为而言的，对于物权法实施前的担保行为即使担保法的规定与物权法规定不一致

4、，一般亦应适用担保法。“新法优于旧法”（针对位阶相同的法律文件）。民法通则与物权法为同位法，但物权法为新法。“特别法优于一般法”。物权法与海商法、民用航空法相比，后两者为特别法。例：海商法关于船舶抵押权和船舶优先权规定。3、物权法“法不溯及既往”的例外例如：刑法中的“从旧兼从轻原则”。（1）法律行为发生时的法律、法规没有规定的，依据或参照新的法律进行裁判。（2）对于物权法实施前的物的担保合同，如果当时的法律法规认为无效，而物权法认为有效的,适用物权法的规定。如，按照担保法的规定，不动产抵押未办理登记的，抵押合同不生效；

5、而依据物权法规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，但抵押合同有效成立。对物权法实施前签订的抵押合同应依据物权法认定有效。其道理与合同法司法解释的规定一致。二、担保合同与担保物权的效力区分原则案例：甲企业向银行贷款100万，并约定以自己的房产进行抵押。在银行将钱支付后，甲企业拒绝到房管部门办理抵押登记。试问：抵押合同的效力和银行能否行使抵押权？（一）法律的不同规定1、担保法的相关规定担保法第41条：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第64条：“质押合同自质物移交于质权人占

6、有时生效”。2、担保法解释－－试图规制抵押人的失信行为第56条：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。3、物权法：物权变动与原因的效力区分原则。第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第187条：以本法第180条第1款第一项至第三项规定的财产……抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第212条：质权自出质人交付出质财

7、产时设立。（二）担保物权未设立的责任承担1、在担保法框架下缔约过失责任：合同虽成立并不生效，担保物权也未产生，产生是实际缔约损失还是依赖利益的争论。2、担保法司法解释的努力。试图加大对不办理登记的一方的缔约过失责任。3、物权法框架下抵押合同因未登记，不发生设定抵押权的法律后果，但是抵押合同的效力受合同法的调整，只要其未违反合同法的规定，抵押合同生效。抵押合同的，当事人的基本权利义务即为设定抵押权，但是当事人如违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，抵押人即构成违约，当事人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担

8、违约责任或者损害赔偿。而非缔约过失责任。案例结论：在担保法时代，合同未生效，抵押权未成立。银行仅可以主张缔约过失责任。在物权法时代，合同有效，可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿。三、抵押权与其他权利并存时的次序（一）抵押权与建设工程价款优先权并存合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价